Необходимо ли применять национальный режим при осуществлении закупок на право заключения энергосервисных контрактов, в ходе которых осуществляется модернизация системы освещения, и возможно ли это, учитывая особенности заключения и исполнения энергосервисного контракта? Однозначной позиции нет, приведем примеры.
16 сентября 2020 года ФАС России опубликовала на своём официальном сайте Письмо № ИА/80326/20, содержащее разъяснения по применению национального режима при осуществлении закупок на право заключения энергосервисных контрактов в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
В письме ведомство выразило позицию, что в случае заключения энергосервисных контрактов на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов освещения, фактически осуществляется поставка осветительного оборудования, передаваемого в собственность заказчика. Указанный товар включен в перечень и единый реестр российской радиоэлектронной продукции в соответствии с постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, сведения о котором находятся в приложении к приказу Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Письмо внесло определенные коррективы в существующий порядок проведения конкурентных процедур по энергосервисным закупкам подобных проектов и существенно усложнило работу заказчиков, поскольку практически сразу начала складываться неоднозначная административная практика территориальных органов ФАС России, основанная на данном письме.
Необходимо ли применять национальный режим при осуществлении закупок на право заключения энергосервисных контрактов, в ходе которых осуществляется модернизация системы освещения, и возможно ли это, учитывая особенности заключения и исполнения энергосервисного контракта?
В настоящее время по вопросу применения постановления № 878 и приказа № 126н отсутствует единая позиция как в территориальных органах УФАС, так и в арбитражных судах. Приведем некоторые примеры различных позиций.
В данном обзоре приводится только суть правовых позиций. Все решения/постановления находятся в открытом доступе и доступны для ознакомления.
Практика правоприменения антимонопольного органа
1.1. Практика антимонопольного органа в пользу НЕприменения постановления №878 и приказа № 126н:
Суть правовой позиции, изложенной в решениях территориальных органов УФАС:
Исходя из указанных в письме ФАС России № ИА/53616/20 от 25.06.2020 условий (во-первых, товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи; во-вторых, товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ “О бухгалтерском учете”; в-третьих, товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу/услугу) следует, что светильники и иное оборудование, являющиеся предметом рассматриваемой закупки, не являются товарами, поставляемыми при оказании услуг.
Также документация не содержит положений о приемке и оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в соответствии со ст. 516 ГК РФ, в силу особенностей положений энергосервисного контракта.
Таким образом, на закупаемые услуги не распространяются ограничения, предусмотренные постановлением № 878. Следовательно, в данном случае ни применительно к закупаемым услугам, ни применительно к товарам, используемым при оказании таких услуг, не требуется устанавливать ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств, а также условий допуска, установленных приказом №126н.
1.2. Практика антимонопольного органа в пользу применения постановления №878 и приказа № 126н.
Таких решений среди антимонопольных органов значительно больше: Ивановский, Новгородский, Нижегородский Владимирский, Коми, Оренбургский, Воронежский, Свердловский, Иркутский, Мурманский, Бурятский, Кемеровский (есть решения с противоположными позициями), Самарский (есть решения с противоположными позициями), Челябинский (есть решения с противоположными позициями) УФАС.
Суть позиции территориальных органов УФАС сводится к тому, что при выполнении мероприятий в рамках энергосервисного контракта фактически осуществляется поставка товара, передаваемого в собственность заказчика, что подразумевает необходимость применения ограничений, установленных постановлением № 878, условий допуска, установленных приказом №126н, со ссылкой на вышеуказанное письмо ФАС России.
Практика арбитражных судов
Практика немногочисленна, но уже имеется, и также основана на противоположных подходах.
2.1. Судебная практика в пользу НЕприменения постановления №878 и приказа № 126н:
Все судебные акты вступили в законную силу.
Рассмотрим судебные дела и выводы судов подробнее.
Судебное дело № А40-129543/2020
Решение АС Москвы от 15.10.2020 – признать недействительными решение и предписание ФАС России от 01.06.2020 г. по делу № 20/44/105/991.
Постановление 9 ААС от 19.03.2021 – оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление АС Московского округа от 02.09.2021 – оставить решение и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.
Объект закупки: выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля.
Выводы суда кассационной инстанции:
«…Согласно Классификатору для энергосервисного контракта подходит код по ОКПД2: 71.12.19.100 – Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия. Правомерность выбранного заказчиком кода Классификатора не оспаривалась Комиссией ФАС России.
Код Классификатора применяется, в том числе и для установления в закупке ограничений, в частности – условий соблюдения Постановления № 878. Код по ОКПД2: 71.12.19.100 – Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия, не включен в Перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Постановлением № 878 (далее – Перечень № 878).
Таким образом, суды обоснованно заключили, что заказчик правомерно не включил в документацию ограничения, установленные Постановлением № 878.
Кроме того, суды указали, что в соответствии с пунктами 1 и 3 части 4 статьи 54.4 Закон о контрактной системе, первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать: согласие участника открытого конкурса в электронной форме на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); указанное условие отражено в подпункте 13.1 главы 3 «Информационная карта» части I «Открытый конкурс в электронной форме» конкурсной документации. Иных требований в документации не установлено.
Суды отметили, что из совокупности указанных положений конкурсной документации следует, что в рамках данной закупки (оказания услуг) не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику.
Заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов. Светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг, как это интерпретировала Комиссия антимонопольного органа.
При этом суды обоснованно отметили, что указав в решении на то, что согласно условиям контракта фактически осуществляется поставка товара, Комиссия антимонопольного органа не подтвердила свои доводы нормами действующего законодательства, а также не приняла во внимание положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: статей 506, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Статьей 516 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.
Вместе с тем суды установили, что конкурсная документация не содержит положений об оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в силу особенностей положений энергосервисного контракта.
Таким образом, суды обоснованно заключили, что вывод Комиссии антимонопольного органа о фактической поставке товаров противоречит нормам действующего законодательства.
Частью 1 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что при осуществлении закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.
В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами; ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок (часть 3 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ).
Исходя из Перечня № 878, содержащего исключительно товары, пункта 3 Постановления № 878 (в котором указано «содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень», «о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции» и тому подобное), последнее применяется при осуществлении закупок исключительно товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара), и не регулирует закупки работ, услуг, в том числе тех, при выполнении, оказании которых используются товары.
Соответственно, как отметили суды, на закупаемые услуги не распространяются названные ограничения.
Таким образом, суды обоснованно заключили, что в данном случае ни применительно к закупаемым услугам, ни применительно к товарам, используемым при оказании таких услуг, не требуется устанавливать ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств; в связи с чем заказчиком и департаментом в пункте 27 главы 3 «Информационная карта» части I «Открытый конкурс в электронной форме» конкурсной документации (в редакции от 26.05.2020) указано, что условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, не применяются.
Кроме того, суды обоснованно отметили, что для кода Классификатора 27.40, указанного Комиссией антимонопольного органа в решении как основание для применения Постановления № 878, необходимо обязательное применение не только положений Постановления № 878, но и положений типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Минпромторга России от 12.03.2018 № 716 «Об утверждении типового контракта…», что, в силу специфики и особенностей энергосервисного контракта, невозможно.
Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что положения конкурсной документации (в редакции от 26.05.2020), в том числе в части неустановления заказчиком и департаментом условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для настоящей закупки являются обоснованными и правомерными; в действиях заказчика и уполномоченного органа отсутствуют нарушения действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.
Суды указали, что данные выводы находят свое подтверждение в сложившейся административной практике ФАС России и ее территориальных органов. Так, антимонопольные органы указывают, что применительно к объекту закупки (оказание услуг/выполнение работ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности энергетических ресурсов) фактически ввиду его природы (оказание услуг, а не поставка товаров) не должны применяться ограничения допуска, предусмотренные Постановлением № 878…».
Судебное дело № А40-205802/20-72-1383
Решение АС Москвы от 09.12.2020 – признать недействительным полностью решение и предписание ФАС России от 31.07.2020 г. по делу № 20/44/105/1313.
Объект закупки: выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля.
Выводы суда:
«…Позиция ФАС основана на том, что в техническом задании (в составе конкурсной документации) содержатся товары, в том числе с кодом ОКПД 27.4.39.113 «Светильник светодиодный», а проектом контракта предусмотрен переход права собственности на светильники, кронштейны и сервер АПСУУНО, в связи с чем, применению подлежит Приказ Минфина РФ № 126н, Постановление Правительства РФ от 10.07.2019 N 878, Постановление Правительства РФ от 16.11.2016г. № 1236.
Вместе с тем суд соглашается с доводами заявителя и третьего лица, о том, что антимонопольный орган в данном случае не учел, что предметом закупки является не приобретение заказчиком товаров и программного обеспечения, а факт достижения определенной экономии ресурсов (электроэнергии).
Энергосервисный договор (контракт) — это договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.
Такое определение энергосервисного договора дано в п. 8 ст. 2 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ “Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”. Таким образом, законодатель в определении понятия «энергосервисный контракт» закрепил его правовую природу – осуществление действий, направленных на энергосбережение, то есть оказание услуг, результатом которых будет являться 4 достижение экономии.
Первичным бухгалтерским документом, подтверждающим факт оказания услуг по договору, является акт достижения размера экономии, а не акт приема-передачи оборудования, товарная накладная, универсальный передаточный документ, либо иной документ, который подтверждал бы в качестве результата исполнения договора факт передачи оборудования.
Статья 108 Федерального закона № 44-ФЗ регламентирует особенности заключения энергосервисных договоров. Так, согласно части 3 указанной статьи, начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи.
Цена энергосервисного договора складывается не из стоимости поставляемого товара и программного обеспечения, а из размера экономии, которого достигнет заказчик по результату оказания исполнителем услуг и по истечении определенного контрактом периода времени. При этом, исполнителю энергосервисного договора выплачивается, в качестве платы за оказанные услуги, определенный договором процент экономии заказчиком собственных средств.
Таким образом, вопреки утверждению антимонопольного органа об обратном, положения конкурсной документации в части неустановления заказчиком и уполномоченным органом условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для настоящей закупки являются обоснованными и правомерными; в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушения действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок отсутствуют…».
© Данная публикация является объектом авторских прав. Любое копирование запрещено. Допускается публикация активной ссылки на данный материал.
16 сентября 2020 года ФАС России опубликовала на своём официальном сайте Письмо № ИА/80326/20, содержащее разъяснения по применению национального режима при осуществлении закупок на право заключения энергосервисных контрактов в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
В письме ведомство выразило позицию, что в случае заключения энергосервисных контрактов на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов освещения, фактически осуществляется поставка осветительного оборудования, передаваемого в собственность заказчика. Указанный товар включен в перечень и единый реестр российской радиоэлектронной продукции в соответствии с постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, сведения о котором находятся в приложении к приказу Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Письмо внесло определенные коррективы в существующий порядок проведения конкурентных процедур по энергосервисным закупкам подобных проектов и существенно усложнило работу заказчиков, поскольку практически сразу начала складываться неоднозначная административная практика территориальных органов ФАС России, основанная на данном письме.
Необходимо ли применять национальный режим при осуществлении закупок на право заключения энергосервисных контрактов, в ходе которых осуществляется модернизация системы освещения, и возможно ли это, учитывая особенности заключения и исполнения энергосервисного контракта?
В настоящее время по вопросу применения постановления № 878 и приказа № 126н отсутствует единая позиция как в территориальных органах УФАС, так и в арбитражных судах. Приведем некоторые примеры различных позиций.
В данном обзоре приводится только суть правовых позиций. Все решения/постановления находятся в открытом доступе и доступны для ознакомления.
Практика правоприменения антимонопольного органа
1.1. Практика антимонопольного органа в пользу НЕприменения постановления №878 и приказа № 126н:
- Решение Чувашского УФАС России от 03.03.2020 №Нв/1575/20 по делу №021/06/54.1-198/2020
- Решение Татарстанского УФАС России от 13.08.2020 №04-04/10737 по делу №016/06/108-1391/2020
- Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 11.09.2020 по делу № 44-4922/20
- Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 14.09.2020 № 44-4932/20
- Решение Самарского УФАС России от 14.04.2020 по делу N 504-14651-20/4
- Решение Саратовского УФАС России от 30.04.2021 г. по делу N 064/06/24-506/2021
- Решение Челябинского УФАС России от 23.04.2021 по делу N 074/06/105-1041/2021(407-ж/2021)
- Решение Красноярского УФАС России от 22.12.2020 по делу N 024/06/105-3588/2020
- Решение Владимирского УФАС России от 23.07.2020 по делу N 033/06/33-666/2020 от 23.07.2020 (изв.0328300032820000392).
- Решение Дагестанского УФАС России от 15.04.2021 по делу N 005/06/106-723/2021 (изв. 0103100017721000002) (не по энергосервису, но также отражает позицию в части неприменения Постановления №878).
Суть правовой позиции, изложенной в решениях территориальных органов УФАС:
- В рамках закупки не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику.
- Заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов.
- Светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг.
Исходя из указанных в письме ФАС России № ИА/53616/20 от 25.06.2020 условий (во-первых, товар не передается заказчику по товарной накладной или акту передачи; во-вторых, товар не принимается к бухгалтерскому учету заказчика в соответствии с федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ “О бухгалтерском учете”; в-третьих, товаром являются строительные и расходные материалы, моющие средства и т.п., используемые при выполнении работ, оказании услуг, без которых невозможно выполнить (оказать) такую работу/услугу) следует, что светильники и иное оборудование, являющиеся предметом рассматриваемой закупки, не являются товарами, поставляемыми при оказании услуг.
Также документация не содержит положений о приемке и оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в соответствии со ст. 516 ГК РФ, в силу особенностей положений энергосервисного контракта.
Таким образом, на закупаемые услуги не распространяются ограничения, предусмотренные постановлением № 878. Следовательно, в данном случае ни применительно к закупаемым услугам, ни применительно к товарам, используемым при оказании таких услуг, не требуется устанавливать ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств, а также условий допуска, установленных приказом №126н.
1.2. Практика антимонопольного органа в пользу применения постановления №878 и приказа № 126н.
Таких решений среди антимонопольных органов значительно больше: Ивановский, Новгородский, Нижегородский Владимирский, Коми, Оренбургский, Воронежский, Свердловский, Иркутский, Мурманский, Бурятский, Кемеровский (есть решения с противоположными позициями), Самарский (есть решения с противоположными позициями), Челябинский (есть решения с противоположными позициями) УФАС.
Суть позиции территориальных органов УФАС сводится к тому, что при выполнении мероприятий в рамках энергосервисного контракта фактически осуществляется поставка товара, передаваемого в собственность заказчика, что подразумевает необходимость применения ограничений, установленных постановлением № 878, условий допуска, установленных приказом №126н, со ссылкой на вышеуказанное письмо ФАС России.
Практика арбитражных судов
Практика немногочисленна, но уже имеется, и также основана на противоположных подходах.
2.1. Судебная практика в пользу НЕприменения постановления №878 и приказа № 126н:
- Постановление АС Московского округа от 02.09.2021 по делу №А40-129543/2020
- Решение АС Москвы от 09.12.2020 по делу №А40-205802/20-72-1383
- Решение АС Краснодарского края от 20.05.2021 по делу № А32-17301/2020
Все судебные акты вступили в законную силу.
Рассмотрим судебные дела и выводы судов подробнее.
Судебное дело № А40-129543/2020
Решение АС Москвы от 15.10.2020 – признать недействительными решение и предписание ФАС России от 01.06.2020 г. по делу № 20/44/105/991.
Постановление 9 ААС от 19.03.2021 – оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление АС Московского округа от 02.09.2021 – оставить решение и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.
Объект закупки: выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля.
Выводы суда кассационной инстанции:
«…Согласно Классификатору для энергосервисного контракта подходит код по ОКПД2: 71.12.19.100 – Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия. Правомерность выбранного заказчиком кода Классификатора не оспаривалась Комиссией ФАС России.
Код Классификатора применяется, в том числе и для установления в закупке ограничений, в частности – условий соблюдения Постановления № 878. Код по ОКПД2: 71.12.19.100 – Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия, не включен в Перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Постановлением № 878 (далее – Перечень № 878).
Таким образом, суды обоснованно заключили, что заказчик правомерно не включил в документацию ограничения, установленные Постановлением № 878.
Кроме того, суды указали, что в соответствии с пунктами 1 и 3 части 4 статьи 54.4 Закон о контрактной системе, первая часть заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме должна содержать: согласие участника открытого конкурса в электронной форме на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); указанное условие отражено в подпункте 13.1 главы 3 «Информационная карта» части I «Открытый конкурс в электронной форме» конкурсной документации. Иных требований в документации не установлено.
Суды отметили, что из совокупности указанных положений конкурсной документации следует, что в рамках данной закупки (оказания услуг) не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику.
Заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов. Светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг, как это интерпретировала Комиссия антимонопольного органа.
При этом суды обоснованно отметили, что указав в решении на то, что согласно условиям контракта фактически осуществляется поставка товара, Комиссия антимонопольного органа не подтвердила свои доводы нормами действующего законодательства, а также не приняла во внимание положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: статей 506, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Статьей 516 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.
Вместе с тем суды установили, что конкурсная документация не содержит положений об оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в силу особенностей положений энергосервисного контракта.
Таким образом, суды обоснованно заключили, что вывод Комиссии антимонопольного органа о фактической поставке товаров противоречит нормам действующего законодательства.
Частью 1 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что при осуществлении закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации.
В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами; ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок (часть 3 статьи 14 Федерального закона № 44-ФЗ).
Исходя из Перечня № 878, содержащего исключительно товары, пункта 3 Постановления № 878 (в котором указано «содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень», «о поставке одного и того же вида радиоэлектронной продукции» и тому подобное), последнее применяется при осуществлении закупок исключительно товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара), и не регулирует закупки работ, услуг, в том числе тех, при выполнении, оказании которых используются товары.
Соответственно, как отметили суды, на закупаемые услуги не распространяются названные ограничения.
Таким образом, суды обоснованно заключили, что в данном случае ни применительно к закупаемым услугам, ни применительно к товарам, используемым при оказании таких услуг, не требуется устанавливать ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств; в связи с чем заказчиком и департаментом в пункте 27 главы 3 «Информационная карта» части I «Открытый конкурс в электронной форме» конкурсной документации (в редакции от 26.05.2020) указано, что условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, не применяются.
Кроме того, суды обоснованно отметили, что для кода Классификатора 27.40, указанного Комиссией антимонопольного органа в решении как основание для применения Постановления № 878, необходимо обязательное применение не только положений Постановления № 878, но и положений типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Минпромторга России от 12.03.2018 № 716 «Об утверждении типового контракта…», что, в силу специфики и особенностей энергосервисного контракта, невозможно.
Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что положения конкурсной документации (в редакции от 26.05.2020), в том числе в части неустановления заказчиком и департаментом условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для настоящей закупки являются обоснованными и правомерными; в действиях заказчика и уполномоченного органа отсутствуют нарушения действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.
Суды указали, что данные выводы находят свое подтверждение в сложившейся административной практике ФАС России и ее территориальных органов. Так, антимонопольные органы указывают, что применительно к объекту закупки (оказание услуг/выполнение работ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности энергетических ресурсов) фактически ввиду его природы (оказание услуг, а не поставка товаров) не должны применяться ограничения допуска, предусмотренные Постановлением № 878…».
Судебное дело № А40-205802/20-72-1383
Решение АС Москвы от 09.12.2020 – признать недействительным полностью решение и предписание ФАС России от 31.07.2020 г. по делу № 20/44/105/1313.
Объект закупки: выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля.
Выводы суда:
«…Позиция ФАС основана на том, что в техническом задании (в составе конкурсной документации) содержатся товары, в том числе с кодом ОКПД 27.4.39.113 «Светильник светодиодный», а проектом контракта предусмотрен переход права собственности на светильники, кронштейны и сервер АПСУУНО, в связи с чем, применению подлежит Приказ Минфина РФ № 126н, Постановление Правительства РФ от 10.07.2019 N 878, Постановление Правительства РФ от 16.11.2016г. № 1236.
Вместе с тем суд соглашается с доводами заявителя и третьего лица, о том, что антимонопольный орган в данном случае не учел, что предметом закупки является не приобретение заказчиком товаров и программного обеспечения, а факт достижения определенной экономии ресурсов (электроэнергии).
Энергосервисный договор (контракт) — это договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.
Такое определение энергосервисного договора дано в п. 8 ст. 2 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ “Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”. Таким образом, законодатель в определении понятия «энергосервисный контракт» закрепил его правовую природу – осуществление действий, направленных на энергосбережение, то есть оказание услуг, результатом которых будет являться 4 достижение экономии.
Первичным бухгалтерским документом, подтверждающим факт оказания услуг по договору, является акт достижения размера экономии, а не акт приема-передачи оборудования, товарная накладная, универсальный передаточный документ, либо иной документ, который подтверждал бы в качестве результата исполнения договора факт передачи оборудования.
Статья 108 Федерального закона № 44-ФЗ регламентирует особенности заключения энергосервисных договоров. Так, согласно части 3 указанной статьи, начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи.
Цена энергосервисного договора складывается не из стоимости поставляемого товара и программного обеспечения, а из размера экономии, которого достигнет заказчик по результату оказания исполнителем услуг и по истечении определенного контрактом периода времени. При этом, исполнителю энергосервисного договора выплачивается, в качестве платы за оказанные услуги, определенный договором процент экономии заказчиком собственных средств.
Таким образом, вопреки утверждению антимонопольного органа об обратном, положения конкурсной документации в части неустановления заказчиком и уполномоченным органом условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, для настоящей закупки являются обоснованными и правомерными; в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушения действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок отсутствуют…».
© Данная публикация является объектом авторских прав. Любое копирование запрещено. Допускается публикация активной ссылки на данный материал.
