Изменения в требования к условиям энергосервисного контракта и особенности определения начальной (максимальной) цены такого контракта (цены лота)
Постановлением Правительства РФ от 31.05.2023 г. №890 были внесены долгожданные изменения в условия энергосервисного контракта. Процесс шел долго и, конечно, редакция претерпела изменения и не была принята в первоначальной версии, однако некоторые проблемы удалось решить, а для каких-то – был создан пул времени для дальнейшего принятия решений.
Изменения вступили в силу с 01.06.2023 г., отдельные пункты – с 01.04.2024 г. Многие заказчики уже успели ознакомиться с изменениями, и уже начали их активно включать в размещаемые проекты контрактов, однако понимания, как будут работать отдельные пункты нет пока ни у кого.
Кроме того, данным нормативным актом определили, что Министерство экономического развития Российской Федерации должно в 9-месячный срок утвердить методику определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации следующих мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности (п.2 Постановления Правительства РФ от 31.05.2023 г. №890).
Пройдемся по изменениям по порядку и позволим себе высказать свое скромное мнение относительно данных правок.
**Цифры в таблицах обозначают номер пункта приложения №1 либо приложения №2 к Постановлению Правительства РФ от 18.08.2010 №636. Другим цветом выделены изменения, вступающие в силу с 01.04.2024 г.
1.
П.1 Приложения № 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 18 августа 2010 г. № 636 (далее – Постановление №636) дополнили фразой о возможности включить в перечень энергоэффективных мероприятий мероприятия, направленные на автоматизацию процессов сбора и обработки информации об объеме потребления энергетических ресурсов, о параметрах качества энергетических ресурсов, о показателях технического состояния инженерно-технического оборудования, мероприятия, направленные на автоматизацию процессов управления инженерно-техническим оборудованием.
Речь идет, в первую очередь, об АСУНО и ином подобном оборудовании. На самом деле включали данные мероприятия в перечень мероприятий и так, причем практически ни один энергосервисный контракт на модернизацию уличного освещения не обходился без данных мероприятий, однако легитимность такого подхода была под вопросом. Территориальные органы УФАС не всегда выступали на стороне заказчиков в вопросе того, что данные мероприятия направлены на энергосбережение и повышение энергетической эффективности. Теперь это узаконили и облегчили жизнь многим участникам рынка.
2.
Также данный пункт дополнили в части предоставления актуальных сведений об объекте: помимо сведений о количестве зданий заказчик может предоставить еще и сведения о количестве строений и сооружений.
Впрочем, данный перечень всегда был открытым, и даже без этих изменений заказчик мог предоставить такие сведения. Данные правки скорее носят юридико-технический характер.
3.
Очень важное дополнение про право сторон по соглашению уточнить перечень энергоэффективных мероприятий при выявлении неполноты и (или) недостоверности предоставленных заказчиком сведений об объекте и (или) их несоответствия актуальным сведениям об объекте. Обратите внимание, что внести изменения можно до окончания реализации всех мероприятий из перечня мероприятий, т.е., фактически до подписания сторонами акта приемки перечня мероприятий, что логично, но о чем не всегда помнят стороны. Также обратите внимание на необходимость соблюдения условий ст. 95 Федерального закона от 05.04.2023 №44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе).
Фактически такие соглашения заключались и раньше, однако легитимность их была под вопросом, учитывая, что отдельных оснований для внесения изменений в ЭСК в ст.95 Закона о контрактной системе прописано не было, т.е. внести изменения можно было только на общих основаниях. И, конечно, внести изменения в перечень мероприятий было нельзя, поскольку это существенные условия, которые можно менять только в строго определенных случаях. Очевидно, что реализовать данную возможность изменений без использования оснований, прописанных в ст.95 Закона о контрактной системе не получится, поскольку нормы Федерального закона имеют бОльшую юридическую силу, а основания для изменений существенных условий указаны в ст.95 и ст.112 Закона о контрактной системе.
4.
Мы не сталкивались с контрактами, где не был бы включен порядок приемки выполненного перечня мероприятий. Данные правки носят юридико-технический характер, однако они были нужны для разграничения порядка приемки непосредственно услуг по достижению экономии, необходимость включения которого и так регламентирована для всех контрактов п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе, и работ по выполнению перечня мероприятий, про которые в Законе о контрактной системе ни слова.
5.
Изменили определение стоимости энергетического ресурса.
Если раньше это был тариф, действующий на дату размещения извещения, то сейчас это тариф на дату последней оплаты энергоресурса.
Данные правки носят скорее юридико-технический характер, поскольку именно так и рассчитывалась стоимость энергетического ресурса в случаях, когда заказчик еще не знал стоимость ресурса на текущий месяц. Соблюсти требования Постановления №636 в старой редакции было нереально, т.к. в новом месяце может быть новый тариф, а платит заказчик постфактум. Сейчас данный пробел исключен.
Такие же изменения внесли и в Приложение №2 к Постановлению №636:
Кроме того, в Приложение №2 Постановления №636 внесли нужные правки в части определения объема потребления энергетического ресурса до реализации исполнителем перечня мероприятий:
Эти правки вступают в действие с 01.04.2024 г.
Этим изменением фактически узаконили применение расчетно-измерительного способа, поскольку в остальных пунктах Приложения №2 к Постановлению №636 указано именно на фактический объем потребления, что предполагает использование данных приборов учета, оговорки про использование при расчете НМЦК объема потребления, полученного расчетно-измерительным способом, не было. Однако, конечно, это не мешало заказчикам рассчитывать НМЦК, определяя объем потребления расчетно-измерительным способом, руководствуясь одним из имеющихся пунктов приложения №2 к Постановлению №636.
6.
Важные изменения, которые, как нам видится, положат конец разбирательствам в органах УФАС о выборе способа определения объема потребления.
Редакция, действовавшая раньше, однозначно говорила о том, что при наличии приборов учета нужно использовать данные приборов учета, однако это оказывалось не так просто в ряде случаев. Например, по наружному освещению к точке учета, в подавляющем большинстве случаев, подключены сторонние потребители, реклама и т.д., что сильно влияет на данные, и далеко не всем заказчикам удавалось отстоять свою правоту в части обоснованности применения расчетно-измерительного метода.
Кому отстоять не удавалось (либо кто и не пытался), рассчитывал объем потребления смешанным способом: из объема потребления по приборам учета вычитали сторонних потребителей, так сказать, «очищали» данные, полученные от приборов учета. Однако такой способ не регламентирован действующим законодательством и, на наш взгляд, не является легитимной трактовкой способа определения объема потребления по приборам учета.
Сейчас же выбор способа расчета находится полностью в компетенции заказчика.
7.
Данные изменения направлены в развитие возможностей вносить изменения в энергосервисные контракты в части уточнения объема потребления энергетического ресурса в базовом периоде до окончания реализации исполнителем перечня мероприятий.
Существенное уточнение – данными изменениями предусмотрена возможность исключительно увеличивать объем потребления энергетического ресурса базового периода
Первый абзац вступает в силу с 01.04.2024 г.
Опять же, такие дополнительные соглашения заключали по общим основаниям и раньше, руководствуясь общими основаниями изменения контрактов. Теперь такие изменения легализовали, ограничив общим лимитом в 10%, что представляется правильным, поскольку иных вариантов для энергосервиса нет. Получившие в свое время широкое распространение т.н. «Акты фиксации объемов потребления», которыми отдельные Исполнители пытались «отрегулировать» выявленные в процессе реализации мероприятий недостоверность/несоответствие заявленных сведений об объекте, должны кануть в лету окончательно.
При этом, с нашей точки зрения, возникает абсолютно законное основание увеличить объем экономии (как единицу услуги) и цену контракта пропорционально увеличению объема потребления в базовом периоде в соответствии с п.1.2. ст.95 Закона о контрактной системе.
Т.е. указанные правки в совокупности дают возможность отрегулировать несоответствия в части объема потребления, сведений об объекте и соответственно перечне мероприятий, что приведет к увеличению объема экономии и цене контракта, но в пределах 10%. Раньше увеличить объем экономии и цену контракта также было возможно, однако изменить перечень мероприятий и объем потребления – нет, что в принципе ставило под вопрос основания для увеличения объема экономии и цены контракта.
Также обратите внимание на выделенную часть абзаца 6 (с 01.04.2024 он станет абзацем 7 п.6): «…(или) несоблюдение требований, указанных в абзаце шестом настоящего пункта…» фактически редакция в полном объеме начнет действовать только с 01.04.2024 вслед за требованиями, указанными в абз.6, вступающим в силу с 01.04.2024, т.е. до этой даты требовать соблюдение указанных требований неправомерно.
8.
Правки вступят в силу c 01.04.2024 г.
Обозначенный в Постановлении Правительства РФ от 31.05.2023 № 890 срок для разработки данной методики Министерством экономического развития Российской Федерации – 9 месяцев.
9.
Возможность регулировать вопросы зачета дополнительной экономии в счет достижения размера экономии оставили заказчику. Это, на наш взгляд, основная положительная сторона данных изменений. Однако, самой проблематики вопроса «зачета/не зачета» дополнительной экономии новая редакция не сняла.
В чем суть проблемы?
Исполнитель контракта должен обеспечить достижение соответствующего объема экономии энергоресурсов, который он предложил в заявке на участие в закупке (в большинстве контрактов этот размер экономии называется «плановой экономией»). Это, собственно, основная цель энергосервисного контракта. Контракт считается исполненным, если Исполнитель достиг планового размера экономии (в натуральных выражениях). Причем обеспечить плановую экономию Исполнитель должен не только по итогам всего срока действия контракта, но и в каждый отчетный период (доля размера экономии) соответственно.
Допустим, в отчетном периоде фактическая экономия больше, чем плановая. В соответствии с п.10 Постановления №636 в контракте должно быть определение механизма распределения между сторонами этой дополнительной экономии (в какой пропорции ее распределять), но не конкретизировано, что происходит с ценой контракта при отсутствии зачета дополнительной экономии в счет достижения плановой экономии. Т.е., основная проблема заключается в источниках планирования и расходования средств на оплату контракта: откуда заказчик должен взять эти деньги, чтобы заплатить исполнителю за дополнительную экономию, изначально ведь они в контракт не закладываются!
Если дополнительная экономия засчитывается в счет плановой, механизм финансирования понятен, регламентирован, в том числе ведомственными регулирующими актами. Если же дополнительная экономия в зачет плановой не идет, без возможности изменения цены контракта данный пункт работать не будет, поскольку не будет оплаты за эту дополнительную экономию без увеличения цены контракта и отсутствия финансирования.
Аналогичная ситуация, на наш взгляд, возникает с увеличением цены контракта на рост действующих тарифов. Отдельных оснований для увеличения цены энергосервисного контракта в связи с изменением тарифа (особенно нерегулируемого!) в ст.95 Закона о контрактной системе нет. Между тем, увеличивается число решений территориальных органов УФАС в пользу мнения о том, что цена контракта может быть указана исключительно как процент, не в денежном выражении.
По нашему мнению, для разрешения указанной правовой неопределенности необходимы изменения в Закон о контрактной системе в части дополнения отдельным основанием для изменения цены энергосервисного контракта. Тогда вопросы дополнительной экономии, а также увеличение цены контракта на рост действующих тарифов, будут окончательно урегулированы.
10.
Крайне важные правки, которые также сократят число жалоб.
Во-первых, увеличили сроки оплаты (30 дней было впритык в случае с нерегулируемыми тарифами на электроэнергию). Во-вторых, наконец-то есть привязка к дате акта достигнутой экономии и взаимосвязь с нормами Закона о контрактной системе.
11.
Данные правки нацелены на разрешение сложных ситуаций, когда на объекте не соблюдаются санитарно-гигиенические и технические требования и нормы, режимы и параметры эксплуатации объекта с учетом функционального назначения. Теперь в контракте может быть указан иной вариант решения этой проблемы, чем просто включение данных мероприятий в перечень мероприятий, в случае невыполнения требований и норм со стороны заказчика, эксплуатирующей организацией. Также предусмотрено, что мероприятия должны быть указаны в заявке исполнителя, что предполагает закупку в рамках электронного конкурса с определенными критериями.
Однако и тут заказчику даются довольно широкие полномочия определять, что и как будет включено в контракт.
12.
Юридико-технические правки для корректировки понятийного аппарата
13.
Юридико-технические правки для корректировки понятийного аппарата.
Подводя итог, отметим, что оцениваем изменения как нужные и положительные, давно назревшие, облегчающие жизнь обеим сторонам контракта как при заключении, так и при исполнении энергосервисного контракта.
© Данная публикация является объектом авторских прав. Любое копирование запрещено. Допускается публикация активной ссылки на данный материал.
