В помощь Заказчику ЭСК. О сроке действия энергосервисного контракта
В отдельных субъектах РФ до сих пор существует такое явление, как требование к потенциальным заказчикам энергосервисных контрактов (ЭСК) обоснования сроков его реализации.
В частности, это относится к тем регионам, где еще не сформирована достаточная практика реализации ЭСК и у отдельных ЛПР существует своё индивидуальное мнение по специфике энергосервиса, которое не учитывает особенности заключения ЭСК в соответствии со ст.108 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе).
У большинства таких регионов, как показывает практика, необходимость обоснования сроков реализации контракта взаимосвязана с обоснованием затрат, которые может понести потенциальный исполнитель ЭСК при реализации перечня мероприятий, предусмотренных проектом контракта. Это обоснование, якобы, позволит определить справедливый срок действия контракта и избежать необоснованных расходов заказчика по оплате коммунальных платежей.
Полагаем, что такой подход со стороны уполномоченных на то ЛПР имел место практически в каждом субъекте (муниципалитете) в начале работы с энергосервисными проектами, где-то с чуть меньшей предвзятостью, где-то с явно излишними требованиями к обоснованию закупки. Вопросы обоснования сроков реализации ЭСК прекращаются только с наработкой достаточной практики реализации контрактов, с более глубоким погружением тех самых ЛПР и их сотрудников в предмет контракта. Основной вопрос состоит в том, в какой срок эта самая достаточная практика может быть наработана в отдельно взятом регионе?
Основное значение в этом вопросе будут иметь две составляющих:
Одно без другого, как показывает практика, тоже дает определенный результат, но такая организация работы обещает быть долгой и не предполагает масштабного решения задач.
Что нужно знать на уровне потенциального заказчика, его ГРБС и других заинтересованных органов власти региона в части сроков заключения ЭСК?
Предлагаем ознакомиться с практикой работы Союза энергосервисных компаний, которая с успехом зарекомендовала себя в ряде регионов страны.
1. Взаимосвязь ЭСК с контрактом на поставку ресурсов.
В отношении статьи затрат «коммунальные ресурсы» (КБК 223) так называемая «переплата» для подавляющего большинства государственных учреждений осуществляется исключительно в адрес одного контрагента – ресурсоснабжающей организации (РСО). Суть ЭСК состоит в обратном – посредством внедрения энергосберегающих мероприятий за счет средств исполнителя контракта – энергосервисной компании (ЭСКо), оптимизировать расходы на соответствующие энергетические ресурсы.
При этом, никаких дополнительных расходов на оплату ЭСК заказчику планировать не требуется – оплата осуществляется из средств достигнутой экономии ресурса, сокращение которого и является предметом контракта. Следовательно, никаких переплат по ЭСК быть не может – на сумму достигнутой экономии снижается платеж РСО.
В этой связи естественный вопрос для всех уполномоченных по ЭСК в субъектах: почему переплата в адрес РСО является процедурой естественной, а услуги по достижению экономии (снижению переплаты) должны рассматриваться как необоснованное обогащение инвестора за счет средств бюджета?
2. Невозможность корректного обоснования затрат.
Если даже гипотетически попробовать разложить затраты ЭСК на все потенциально возможные составляющие, то помимо стоимости непосредственно оборудования, являющегося основой формирования перечня энергосберегающих мероприятий, предусмотренных контрактом, необходимо учесть, как минимум, расходы на работы по установке (монтажу/наладке) этого оборудования, стоимости привлеченных в проект денежных средств, норму рентабельности исполнителя контракта, предусмотреть массу других сопутствующих расходов и рисков, включая возможные эксплуатационные расходы на срок действия контракта, оценить которые на этапе подготовки проекта не представляется возможным.
Следовательно, вопрос к уполномоченным по ЭСК в регионах: какие затраты, собственно, необходимо обосновывать? Стоимость оборудования (читай «поставку») или его установку (читай «подряда»)?
Если говорить языком юридическим, то энергосервисный контракт является поименованным договором и имеет самостоятельное законодательное регулирование, т.е. к энергосервисному контракту не могут применяться правила, установленные для регулирования смешанных либо непоименованных договоров (ч.3 ст. 421 ГК РФ и п. 47-49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 49 от 25.12.2018 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»).
Таким образом, энергосервисный контракт нельзя рассматривать как смешанный договор поставки и подряда. ЭСК представляет собой «специальную договорную конструкцию», и к нему не применяются правила, предусмотренные для других договоров.
Срок действия контракта непосредственно влияет на определение НМЦК и регламентируется приложением 2 к постановлению Правительства №636 «Особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)». При этом, никакие верхние ограничения по сроку исполнения контракта в регламентирующих энергосервисную деятельность нормативных документах не предусмотрены (это право заказчика)! Никакие другие методы определения НМЦК, предусмотренные Федеральным законом о контрактной системе № 44-ФЗ, для ЭСК не применимы!
Для аргументации нашей позиции обратимся к федеральному законодательству, регламентирующему срок энергосервисного контракта.
Согласно общему правилу, установленному в части 2 статьи 72 БК РФ, государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, за исключением случаев, установленных пунктом 3 настоящей статьи.
Согласно абз. 5 части 3 статьи 72 БК РФ, государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты), в которых цена определена как процент стоимости сэкономленных энергетических ресурсов, на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств. Расходы на оплату таких договоров (контрактов) планируются и осуществляются в составе расходов на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку).
Таким образом, по общему правилу государственные/муниципальные контракты государственными/муниципальными заказчиками не могут быть заключены на срок, превышающий срок установления лимитов бюджетных обязательств.
Лишь в исключительных случаях, к коим отнесены случаи заключения энергосервисных контрактов, срок действия контракта может быть более длительным и превышать срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств.
Таким образом, к особенностям энергосервисных контрактов, в силу положений БК РФ и Закона о контрактной системе, надлежит отнести особый, более длительный срок, на который заключается государственный/муниципальный контракт.
Указанная позиция также подтверждается решением Новгородского УФАС России от 12.03.2021 по делу N 053/01/17-9/2021.
Согласно мнению Минфина России, выраженного в письмах от 11.09.2017 N 24-01-08/58317, от 02.03.2020 N 24-01-08/15322, заключение энергосервисных контрактов на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств, осуществляется в случае наличия средств в составе расходов на оплату соответствующего сырьевого контракта. При этом срок действия энергосервисного контракта не может превышать срок действия сырьевого контракта.
Полагаем, что подобное толкование законодательства не совсем корректно, поскольку фраза «Расходы на оплату таких договоров (контрактов) планируются и осуществляются в составе расходов на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку)» фактически означает, что не должно быть превышения годового предельного объема средств, предусмотренных на оплату долгосрочного энергосервисного контракта за пределами планового периода, над максимальным годовым объемом средств на оплату указанного контракта в пределах планового периода (в текущем финансовом году), а не наличие сырьевого контракта, заключенного за пределами планового периода.
Т.е. фактически данная фраза направлена на корректное установление НМЦ энергосервисного контракта, а также корректное указание подстатьи - подстатья КОСГУ 223 «Коммунальные услуги». Подобная точка зрения высказана в письме Минфина России от 12.10.2012 г. № 02-05-10/4254, а также регламентирована Приказом Минфина России от 29.11.2017 N 209н «Об утверждении Порядка применения классификации операций сектора государственного управления»:
«П. 10.2.3. На подстатью 223 "Коммунальные услуги" КОСГУ относятся расходы на приобретение коммунальных услуг, в том числе:
оплата услуг отопления, горячего и холодного водоснабжения, водоотведения, предоставления газа и электроэнергии, тепловой энергии, твердого топлива при наличии печного отопления по договорам о предоставлении коммунальных услуг, обращения с твердыми коммунальными отходами:
Если осуществлять толкование законодательства в ином ключе, то и формулировки были бы иные в Бюджетном Кодексе РФ, например: расходы на оплату таких договоров (контрактов) планируются и осуществляются в пределах средств, которые установлены контрактами на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку).
Кроме того, фраза «Расходы на оплату таких договоров (контрактов) планируются и осуществляются в составе расходов на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку)» коррелирует и с ч. 2.1 ст. 24 Федерального закона «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 23.11.2009 № 261-ФЗ (далее – 261-ФЗ) в следующем ключе: лимиты потребления коммунальных услуг по ресурсам, в отношении которых выполняются мероприятия по повышению энергоэффективности в рамках энергосервиса, государственному заказчику должны согласовываться на весь срок действия энергосервисного договора (контракта) в объеме, равном объему потребления за год, предшествующий году заключения энергосервисного договора (контракта), т.е. должно выполняться требование, установленное ч.2.1 ст. 24 261-ФЗ.
Также в соответствии с подпунктом «в» пункта 15 Постановления Правительства РФ от 06.08.2020 № 1193, проверка объема финансового обеспечения закупок, включенных в план-график, отдельное приложение к плану-графику, не проводится в отношении закупок, предусматривающих заключение энергосервисного контракта в соответствии со статьей 108 Федерального закона.
Данные исключения в отношении энергосервисных закупок были специально предусмотрены, в связи с особенностями заключения энергосервисных контрактов.
Таким образом, поскольку контроль над непревышением объема финансового обеспечения, включенного в планы-графики, над объемом финансового обеспечения для осуществления закупок, утвержденным и доведенным до заказчика, в отношении энергосервисных закупок не проводится, расходы могут быть запланированы, даже при отсутствии заключенного сырьевого контракта на срок, превышающий срок действия лимитов бюджетных обязательств.
Таким образом, необходимость обоснования затрат на энергосервис это излишнее неподкрепленное законодательно требование, которое является одним из «существующих барьеров» излишнего бюрократического надзора со стороны чиновников.
© Данная публикация является объектом авторских прав. Любое копирование запрещено. Допускается публикация активной ссылки на данный материал.
В отдельных субъектах РФ до сих пор существует такое явление, как требование к потенциальным заказчикам энергосервисных контрактов (ЭСК) обоснования сроков его реализации.
В частности, это относится к тем регионам, где еще не сформирована достаточная практика реализации ЭСК и у отдельных ЛПР существует своё индивидуальное мнение по специфике энергосервиса, которое не учитывает особенности заключения ЭСК в соответствии со ст.108 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе).
У большинства таких регионов, как показывает практика, необходимость обоснования сроков реализации контракта взаимосвязана с обоснованием затрат, которые может понести потенциальный исполнитель ЭСК при реализации перечня мероприятий, предусмотренных проектом контракта. Это обоснование, якобы, позволит определить справедливый срок действия контракта и избежать необоснованных расходов заказчика по оплате коммунальных платежей.
Полагаем, что такой подход со стороны уполномоченных на то ЛПР имел место практически в каждом субъекте (муниципалитете) в начале работы с энергосервисными проектами, где-то с чуть меньшей предвзятостью, где-то с явно излишними требованиями к обоснованию закупки. Вопросы обоснования сроков реализации ЭСК прекращаются только с наработкой достаточной практики реализации контрактов, с более глубоким погружением тех самых ЛПР и их сотрудников в предмет контракта. Основной вопрос состоит в том, в какой срок эта самая достаточная практика может быть наработана в отдельно взятом регионе?
Основное значение в этом вопросе будут иметь две составляющих:
- приоритетность ЭСК на уровне руководства региона (муниципалитета);
- качество разъяснительной (методологической) работы по особенностям реализации ЭСК со всеми заинтересованными ИОГВ субъекта (муниципалитета).
Одно без другого, как показывает практика, тоже дает определенный результат, но такая организация работы обещает быть долгой и не предполагает масштабного решения задач.
Что нужно знать на уровне потенциального заказчика, его ГРБС и других заинтересованных органов власти региона в части сроков заключения ЭСК?
Предлагаем ознакомиться с практикой работы Союза энергосервисных компаний, которая с успехом зарекомендовала себя в ряде регионов страны.
1. Взаимосвязь ЭСК с контрактом на поставку ресурсов.
В отношении статьи затрат «коммунальные ресурсы» (КБК 223) так называемая «переплата» для подавляющего большинства государственных учреждений осуществляется исключительно в адрес одного контрагента – ресурсоснабжающей организации (РСО). Суть ЭСК состоит в обратном – посредством внедрения энергосберегающих мероприятий за счет средств исполнителя контракта – энергосервисной компании (ЭСКо), оптимизировать расходы на соответствующие энергетические ресурсы.
При этом, никаких дополнительных расходов на оплату ЭСК заказчику планировать не требуется – оплата осуществляется из средств достигнутой экономии ресурса, сокращение которого и является предметом контракта. Следовательно, никаких переплат по ЭСК быть не может – на сумму достигнутой экономии снижается платеж РСО.
В этой связи естественный вопрос для всех уполномоченных по ЭСК в субъектах: почему переплата в адрес РСО является процедурой естественной, а услуги по достижению экономии (снижению переплаты) должны рассматриваться как необоснованное обогащение инвестора за счет средств бюджета?
2. Невозможность корректного обоснования затрат.
Если даже гипотетически попробовать разложить затраты ЭСК на все потенциально возможные составляющие, то помимо стоимости непосредственно оборудования, являющегося основой формирования перечня энергосберегающих мероприятий, предусмотренных контрактом, необходимо учесть, как минимум, расходы на работы по установке (монтажу/наладке) этого оборудования, стоимости привлеченных в проект денежных средств, норму рентабельности исполнителя контракта, предусмотреть массу других сопутствующих расходов и рисков, включая возможные эксплуатационные расходы на срок действия контракта, оценить которые на этапе подготовки проекта не представляется возможным.
Следовательно, вопрос к уполномоченным по ЭСК в регионах: какие затраты, собственно, необходимо обосновывать? Стоимость оборудования (читай «поставку») или его установку (читай «подряда»)?
Если говорить языком юридическим, то энергосервисный контракт является поименованным договором и имеет самостоятельное законодательное регулирование, т.е. к энергосервисному контракту не могут применяться правила, установленные для регулирования смешанных либо непоименованных договоров (ч.3 ст. 421 ГК РФ и п. 47-49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 49 от 25.12.2018 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»).
Таким образом, энергосервисный контракт нельзя рассматривать как смешанный договор поставки и подряда. ЭСК представляет собой «специальную договорную конструкцию», и к нему не применяются правила, предусмотренные для других договоров.
Срок действия контракта непосредственно влияет на определение НМЦК и регламентируется приложением 2 к постановлению Правительства №636 «Особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)». При этом, никакие верхние ограничения по сроку исполнения контракта в регламентирующих энергосервисную деятельность нормативных документах не предусмотрены (это право заказчика)! Никакие другие методы определения НМЦК, предусмотренные Федеральным законом о контрактной системе № 44-ФЗ, для ЭСК не применимы!
Для аргументации нашей позиции обратимся к федеральному законодательству, регламентирующему срок энергосервисного контракта.
Согласно общему правилу, установленному в части 2 статьи 72 БК РФ, государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, за исключением случаев, установленных пунктом 3 настоящей статьи.
Согласно абз. 5 части 3 статьи 72 БК РФ, государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты), в которых цена определена как процент стоимости сэкономленных энергетических ресурсов, на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств. Расходы на оплату таких договоров (контрактов) планируются и осуществляются в составе расходов на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку).
Таким образом, по общему правилу государственные/муниципальные контракты государственными/муниципальными заказчиками не могут быть заключены на срок, превышающий срок установления лимитов бюджетных обязательств.
Лишь в исключительных случаях, к коим отнесены случаи заключения энергосервисных контрактов, срок действия контракта может быть более длительным и превышать срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств.
Таким образом, к особенностям энергосервисных контрактов, в силу положений БК РФ и Закона о контрактной системе, надлежит отнести особый, более длительный срок, на который заключается государственный/муниципальный контракт.
Указанная позиция также подтверждается решением Новгородского УФАС России от 12.03.2021 по делу N 053/01/17-9/2021.
Согласно мнению Минфина России, выраженного в письмах от 11.09.2017 N 24-01-08/58317, от 02.03.2020 N 24-01-08/15322, заключение энергосервисных контрактов на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств, осуществляется в случае наличия средств в составе расходов на оплату соответствующего сырьевого контракта. При этом срок действия энергосервисного контракта не может превышать срок действия сырьевого контракта.
Полагаем, что подобное толкование законодательства не совсем корректно, поскольку фраза «Расходы на оплату таких договоров (контрактов) планируются и осуществляются в составе расходов на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку)» фактически означает, что не должно быть превышения годового предельного объема средств, предусмотренных на оплату долгосрочного энергосервисного контракта за пределами планового периода, над максимальным годовым объемом средств на оплату указанного контракта в пределах планового периода (в текущем финансовом году), а не наличие сырьевого контракта, заключенного за пределами планового периода.
Т.е. фактически данная фраза направлена на корректное установление НМЦ энергосервисного контракта, а также корректное указание подстатьи - подстатья КОСГУ 223 «Коммунальные услуги». Подобная точка зрения высказана в письме Минфина России от 12.10.2012 г. № 02-05-10/4254, а также регламентирована Приказом Минфина России от 29.11.2017 N 209н «Об утверждении Порядка применения классификации операций сектора государственного управления»:
«П. 10.2.3. На подстатью 223 "Коммунальные услуги" КОСГУ относятся расходы на приобретение коммунальных услуг, в том числе:
оплата услуг отопления, горячего и холодного водоснабжения, водоотведения, предоставления газа и электроэнергии, тепловой энергии, твердого топлива при наличии печного отопления по договорам о предоставлении коммунальных услуг, обращения с твердыми коммунальными отходами:
- оплата по тарифам за коммунальные услуги;
- оплата услуг канализации, ассенизации;
- расходы на оплату энергосервисных договоров (контрактов);
- другие расходы по оплате коммунальных услуг:
- расходы по оплате договоров гражданско-правового характера, заключенных с кочегарами и сезонными истопниками;
- оплата технологических нужд (работ, связанных с предоставлением коммунальных услуг, носящих регламентированный условиями предоставления коммунальных услуг характер (определенный перечень работ и периодичность их выполнения), включенных в обязательства сторон по договору на приобретение коммунальных услуг);
- оплата транспортировки газа, воды, электричества по водо-, газораспределительным и электрическим сетям;
- расходы по оплате договоров на вывоз жидких бытовых отходов при отсутствии централизованной системы канализации;
- расходы арендатора по возмещению арендодателю стоимости коммунальных услуг;
- другие аналогичные расходы.
Если осуществлять толкование законодательства в ином ключе, то и формулировки были бы иные в Бюджетном Кодексе РФ, например: расходы на оплату таких договоров (контрактов) планируются и осуществляются в пределах средств, которые установлены контрактами на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку).
Кроме того, фраза «Расходы на оплату таких договоров (контрактов) планируются и осуществляются в составе расходов на оплату соответствующих энергетических ресурсов (услуг на их доставку)» коррелирует и с ч. 2.1 ст. 24 Федерального закона «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 23.11.2009 № 261-ФЗ (далее – 261-ФЗ) в следующем ключе: лимиты потребления коммунальных услуг по ресурсам, в отношении которых выполняются мероприятия по повышению энергоэффективности в рамках энергосервиса, государственному заказчику должны согласовываться на весь срок действия энергосервисного договора (контракта) в объеме, равном объему потребления за год, предшествующий году заключения энергосервисного договора (контракта), т.е. должно выполняться требование, установленное ч.2.1 ст. 24 261-ФЗ.
Также в соответствии с подпунктом «в» пункта 15 Постановления Правительства РФ от 06.08.2020 № 1193, проверка объема финансового обеспечения закупок, включенных в план-график, отдельное приложение к плану-графику, не проводится в отношении закупок, предусматривающих заключение энергосервисного контракта в соответствии со статьей 108 Федерального закона.
Данные исключения в отношении энергосервисных закупок были специально предусмотрены, в связи с особенностями заключения энергосервисных контрактов.
Таким образом, поскольку контроль над непревышением объема финансового обеспечения, включенного в планы-графики, над объемом финансового обеспечения для осуществления закупок, утвержденным и доведенным до заказчика, в отношении энергосервисных закупок не проводится, расходы могут быть запланированы, даже при отсутствии заключенного сырьевого контракта на срок, превышающий срок действия лимитов бюджетных обязательств.
Таким образом, необходимость обоснования затрат на энергосервис это излишнее неподкрепленное законодательно требование, которое является одним из «существующих барьеров» излишнего бюрократического надзора со стороны чиновников.
© Данная публикация является объектом авторских прав. Любое копирование запрещено. Допускается публикация активной ссылки на данный материал.
