Анализ антимонопольной практики за 2022 год
В данной статье мы хотели бы осветить основные тенденции развития антимонопольной практики в области энергосервиса в 2022 году.
Для начала немного статистики. Она не претендует на точность до единиц, но и единой базы по энергосервисным закупкам нет, поэтому в целом мы считаем ее достоверной.
За 2022 год было размещено 580 закупки, из которых 59 (10%) были отменены, в т.ч. 5 из них вследствие антимонопольных разбирательств.
На все эти закупки было подано 100 жалоб, что составляет почти 20% от общего числа закупок (т.е. на каждую 5-ую).
Обоснованными либо частично обоснованными были признаны 64 жалобы из 100 (т.е. почти 2/3 жалоб!), было выдано 46 предписаний (как по обоснованным жалобам, так и по необоснованным, но по результатам внеплановых проверок). Естественно, на какие-то закупки было по 1 жалобе, на какие-то по 3-5 жалоб, всего было подано жалоб на 65 закупок (т.е. на 11% закупок), но общую картину это не меняет.
Вдумайтесь в эти цифры! Особенно впечатляет процент жалоб, признанных обоснованными/частично обоснованными – 64% от всех жалоб.
Все это говорит о том, что есть проблемы, часть из которых хочется осветить.
1. Национальный режим
Этот вопрос уже не стоит так остро, как в 2020-2021 годах, поскольку уже прошло достаточно времени с момента появления Письма ФАС России № ИА/80326/20 (далее – Письмо), в котором антимонопольный орган сказал, что национальный режим нужен, и все с этим смирились.
До издания Письма мнение у многих территориальных органов УФАС было одно, после выхода поменялось на диаметрально противоположное.
Тем не менее, даже несмотря на то, что Письмо не было отменено Верховным Судом (судебные разбирательства в марте-июле 2022 г.: Решение Верховного Суда РФ от 14.03.2022 г. по делу № АКПИ21-1068, Апелляционное Определение Верховного Суда РФ от 26.07.2022 г. по делу № АПЛ22-245) и продолжает действовать, складывается неоднозначная антимонопольная практика.
На данное письмо и необходимость устанавливать национальный режим ссылаются: Тверское, Ханты-Мансийское, Башкортостанское УФАС. Кроме того, по аналогии закона переносят действие письма и на другие нормативные правовые акты, например, на Постановление Правительства РФ от 30.04.2020 №616 (далее – Постановление №616). Так сделали в 2022 году: Самарское, Башкортостанское, Северо-Осетинское, Вологодское, Рязанское УФАСы.
Однако есть и другая практика: Удмуртское, Алтайское, Ленинградское УФАСы считают, что не нужно устанавливать по аналогии запрет по Постановлению №616, ограничения по Постановлению №878:
Архангельское, Новгородское УФАСы считают, что возможно установить национальный режим частично, т.е. в отношении светильников установить, а в отношении опор освещения, щитов управления наружным освещением, кронштейнов, провода СИП – устанавливать не надо, т.к. заказчик считает их расходными материалами: товар не передается по товарной накладной или акту, нет требований к показателям, на учет они не принимаются, кроме того, выделение указанных товаров в отдельную закупку (закупки) сделает невозможным обеспечение целостного процесса осуществления энергосберегающих мероприятий одним ответственным исполнителем.
Собственно, это единственный пока рабочий вариант осуществить закупку, в которую включены не только светильники: потому что в Постановлении №616 отсутствуют коды на щиты управления, опоры, провода, АСУНО.
Т.е. практика неоднозначна, нужно смотреть на мнение конкретного региона и на документацию, прилагаемую к извещению, на извещение: если есть требования к показателям, товар сразу же передается по акту (товарной накладной) заказчику, он однозначно поставляемый, и риск получить предписание довольно велик.
Наше мнение по данному вопросу остается прежним – товар является используемым, и требования национального режима не нужны. Энергосервисный контракт является поименованным договором и имеет самостоятельное законодательное регулирование, не является смешанным договором, т.е. к энергосервисному контракту не могут применяться правила, установленные для регулирования смешанных либо непоименованных договоров.
Предметом регулирования выступают действия исполнителя, а не переход права собственности на товар. Условие о товаре не является существенным, указание наименования и количества товаров, которые используются исполнителем при оказании услуг, выполнении работ не является обязательным.
Более того, в течение срока действия энергосервисного контракта состав используемых исполнителем для оказания услуг, выполнения работ товаров может меняться исходя из необходимости соблюдения исполнителем существенных условий энергосервисного контракта, которыми согласно ч. 2 ст. 19 261-ФЗ являются условия:
Таким образом, обязательные условия энергосервисного договора не аналогичны обязательным условиям договора поставки, подряда.
Переход права собственности на оборудование, определяется заказчиком самостоятельно, как правило, в течение всего срока действия энергосервисного контракта и до момента достижения указанной в контракте экономии, заказчику оборудование не передается, на бухгалтерский учет им не принимается, т.е. заказчик не является собственником имущества, что однозначно свидетельствует о том, что оборудование является используемым товаром.
2. Оценка опыта
Также в данном письме ФАС указал, что необходимо устанавливать показатели: наличие опыта реализации энергосервисных контрактов и контрактов, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов при оценке опыта.
И хотя применимость данных положений после 01.01.2022 под вопросом чисто логически: сейчас нет таких показателей, как предлагает ФАС в письме, а заказчик самостоятельно устанавливает наполнение показателя, в том числе, в части предмета оцениваемого контракта (договора), тем не менее, письмо ФАСа продолжают использовать.
В 2022 году на него ссылались: Кемеровский, Ленинградский, Рязанский, Вологодский УФАСы и естественно, сам головной ФАС.
Противоположных решений нам найти не удалось и нужно иметь в виду такую практику.
Нам она видится не совсем правильной, поскольку в п.28 Положения, утв. Постановлением №2604, установлено, что предмет оцениваемого договора должен быть сопоставим с предметом закупки. Соответственно, сопоставить предмет энергосервисного контракта и договоров поставки, подряда с 01.01.2022 невозможно. Т.е. формулировки о сопоставимости характера работ/услуг в прошлом, оценивать нужно предмет контракта, а не характер работ/услуг.
3. Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236
В части установления запрета по Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 (далее – Постановление №1236) в 2022 году также были споры, и большинство УФАСов придерживаются мнения, что запрет нужен, в случае если заказчик закупает АСУНО. Такого мнения придерживаются: УФАС России по Пермскому краю, Кемеровский, Северо-Осетинский, Тверской УФАСы.
Противоположного мнения придерживаются Ленинградский и Башкортостанский УФАСы, аргументируя тем, что АСУНО не является самостоятельным программным обеспечением, а является совокупностью аппаратного комплекса для автоматического управления и мониторинга работы системы освещения, в Постановлении №1236 запрет на поставку и работу аппаратных комплексов систем управления освещением по каким-либо признакам не установлен, следовательно, установка запрета на допуск иностранного программного обеспечения в соответствии с Постановлением №1236 не требуется.
Однако в конце 2022 года в Постановление №1236 были внесены изменения, согласно которым сведения о российских программно-аппаратных комплексах теперь будут также включаться в единый реестр российского программного обеспечения. Изменения вступили в силу с 01.01.2023 г.
Т.е. если АСУНО является программно-аппаратным комплексом, удовлетворяющим определению в Постановлении №1236: комплекс технических и программных средств (программного обеспечения), работающих совместно для выполнения одной или нескольких специальных задач, являющийся электронной вычислительной машиной или специализированным электронным устройством (устройствами), функционально-технические характеристики которого (которых) определяются исключительно совокупностью программного обеспечения и технических средств и не могут быть реализованы при их разделении; а также он является самостоятельно используемым техническим изделием, имеющим серийный номер, то в этом случае не устанавливать запрет либо не готовить обоснование невозможности соблюдения запрета будет неправомерно.
Также хочется упомянуть здесь о возможности использовать в аргументации письма Минкомсвязи России от 2016 г. (письма Минкомсвязи России от 15 июля 2016 г. N П11-1-200-14118, от 20 июня 2016 г. N П11-1-200-11878), согласно которым, если программное обеспечение, планируемое к включению в единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных, представляет собой облачный сервис, то продукт внесению в реестр не подлежит, а это означает, что если ТЗ сформировано таким образом, что программное обеспечение, реализующее функционал АСУНО, может представлять собой облачный сервис, в таком случае запрет в соответствии с Постановлением №1236 устанавливать не нужно.
Однако правильность таких доводов после 01.01.23 покажет практика.
4. Специальная ответственность по ЭСК vs общая ответственность
Также было достаточно много решений относительно возможности использовать нормы ответственности, установленные в ст.34 44-ФЗ и Постановлении Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 (далее – Постановление №1042) вместе со специальной ответственностью, установленной Постановлением Правительства РФ от 18 августа 2010 г. № 636 (далее – Постановление №636).
Казалось бы, вопрос уже избитый годами, свое мнение по данному вопросу высказал еще Минэкономразвития в 2016 году (письмо Минэкономразвития России от 04.10.2016 N ОГ-Д28-11934: заказчик обязан включать в энергосервисный контракт меры ответственности, предусмотренные Постановлением №636, а также вправе включать меры ответственности за нарушение иных обязательств согласно размерам, установленным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063), однако все еще нет единого мнения.
Кемеровский, Санкт-Петербургский, Краснодарский, Вологодский УФАС придерживаются мнения, что необходима только специальная ответственность по Постановлению №636, а общие меры ответственности нельзя включать.
Новгородский, Башкортостанский, Архангельский, Тверской, Рязанский УФАСы придерживаются противоположного мнения.
Соответственно, нужно смотреть практику конкретного региона в отношении данного вопроса.
Наше мнение – однозначно устанавливать нормы общей ответственности, т.к. это «держит исполнителя в тонусе», дает заказчику дополнительные инструменты влияния на исполнителя за просрочку, либо за невыполнение отдельных обязательств, ну и в целом это правильно. Кроме того, если есть спор по мероприятиям, по их качеству, либо есть значительная просрочка в выполнении, то заказчику тогда легче выставить претензию, чем расторгнуть контракт.
5. Цена в денежном или процентном выражении (2020-2022)
И самый злободневный вопрос, который поднимался чуть ли не в каждой второй жалобе, это цена контракта, как ее правильно установить – в деньгах или процентах, и может ли она быть твердой.
Однозначного ответа, конечно же, нет.
Ивановский, Архангельский, Рязанский, Краснодарский УФАСы считают, что 44-ФЗ не предусматривает возможность определения цены контракта конкретным/твердым/неизменным денежным значением, потому что в этом случае она не будет учитывать следующие факторы:
Т.е. такое указание цены исключает исполнение полного расчета сторон за достигнутую экономию в период действия контракта. Также УФАСы ссылаются на то, что в Постановлении №636 нет указаний на то, что цена должна быть твердой, а также ссылаются на рекомендованную еще в 2017 г. Минэкономразвития форму энергосервисного контракта, где цена указана исключительно в процентах (Письмо Минэкономразвития России от 20.03.2017 N 7122-НП/Д07и).
Другие УФАСы считают иначе:
Наше мнение следующее: нужно брать формулировки ч.13 ст.108 44-ФЗ и указывать цену в денежном выражении, как того требует законодатель. Кроме того, в любом случае заказчик будет указывать в деньгах, начиная с процесса планирования закупки, заканчивая формированием карточки контракта, по-другому в ЕИС не получится.
Что касается фразы «цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта» (ч.2 ст.34 44-ФЗ), ее никто не отменял в отношении энергосервисных контрактов, как бы того ни хотелось, никто исключений не делал. Они, конечно, подразумевались, но напрямую они не прописаны, равно как и специальные условия для изменения ЭСК. Изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги напрямую ЭСК также не касается, поскольку энергосервисные услуги не являются регулируемыми, регулируемым является тариф на тепловую энергию, но использование данного основания для изменения ЭСК под вопросом. Пока не будет четких формулировок по возможности изменения цены ЭСК в связи с ростом тарифа, мы считаем, что нужно принимать за данность, что цена твердая и ее не поменять.
Подводя краткий итог, хочется отметить то, что необходимо прежде всего ориентироваться на практику своего региона и пытаться выстроить свою практику, если практика по вопросу отсутствует.
Решения антимонопольной службы, использованные при подготовке анализа:
© Данная публикация является объектом авторских прав. Любое копирование запрещено. Допускается публикация активной ссылки на данный материал.
В данной статье мы хотели бы осветить основные тенденции развития антимонопольной практики в области энергосервиса в 2022 году.
Для начала немного статистики. Она не претендует на точность до единиц, но и единой базы по энергосервисным закупкам нет, поэтому в целом мы считаем ее достоверной.
За 2022 год было размещено 580 закупки, из которых 59 (10%) были отменены, в т.ч. 5 из них вследствие антимонопольных разбирательств.
На все эти закупки было подано 100 жалоб, что составляет почти 20% от общего числа закупок (т.е. на каждую 5-ую).
Обоснованными либо частично обоснованными были признаны 64 жалобы из 100 (т.е. почти 2/3 жалоб!), было выдано 46 предписаний (как по обоснованным жалобам, так и по необоснованным, но по результатам внеплановых проверок). Естественно, на какие-то закупки было по 1 жалобе, на какие-то по 3-5 жалоб, всего было подано жалоб на 65 закупок (т.е. на 11% закупок), но общую картину это не меняет.
Вдумайтесь в эти цифры! Особенно впечатляет процент жалоб, признанных обоснованными/частично обоснованными – 64% от всех жалоб.
Все это говорит о том, что есть проблемы, часть из которых хочется осветить.
1. Национальный режим
Этот вопрос уже не стоит так остро, как в 2020-2021 годах, поскольку уже прошло достаточно времени с момента появления Письма ФАС России № ИА/80326/20 (далее – Письмо), в котором антимонопольный орган сказал, что национальный режим нужен, и все с этим смирились.
До издания Письма мнение у многих территориальных органов УФАС было одно, после выхода поменялось на диаметрально противоположное.
Тем не менее, даже несмотря на то, что Письмо не было отменено Верховным Судом (судебные разбирательства в марте-июле 2022 г.: Решение Верховного Суда РФ от 14.03.2022 г. по делу № АКПИ21-1068, Апелляционное Определение Верховного Суда РФ от 26.07.2022 г. по делу № АПЛ22-245) и продолжает действовать, складывается неоднозначная антимонопольная практика.
На данное письмо и необходимость устанавливать национальный режим ссылаются: Тверское, Ханты-Мансийское, Башкортостанское УФАС. Кроме того, по аналогии закона переносят действие письма и на другие нормативные правовые акты, например, на Постановление Правительства РФ от 30.04.2020 №616 (далее – Постановление №616). Так сделали в 2022 году: Самарское, Башкортостанское, Северо-Осетинское, Вологодское, Рязанское УФАСы.
Однако есть и другая практика: Удмуртское, Алтайское, Ленинградское УФАСы считают, что не нужно устанавливать по аналогии запрет по Постановлению №616, ограничения по Постановлению №878:
- предметом закупки является не поставка товаров, а оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании энергетических ресурсов,
- соответствующий код ОКПД отсутствует в перечне Постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, Приказ Минфина России от 04.06.2018 № 126н применяется исключительно при осуществлении закупок товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара) и не регулирует закупки работ, услуг).
Архангельское, Новгородское УФАСы считают, что возможно установить национальный режим частично, т.е. в отношении светильников установить, а в отношении опор освещения, щитов управления наружным освещением, кронштейнов, провода СИП – устанавливать не надо, т.к. заказчик считает их расходными материалами: товар не передается по товарной накладной или акту, нет требований к показателям, на учет они не принимаются, кроме того, выделение указанных товаров в отдельную закупку (закупки) сделает невозможным обеспечение целостного процесса осуществления энергосберегающих мероприятий одним ответственным исполнителем.
Собственно, это единственный пока рабочий вариант осуществить закупку, в которую включены не только светильники: потому что в Постановлении №616 отсутствуют коды на щиты управления, опоры, провода, АСУНО.
Т.е. практика неоднозначна, нужно смотреть на мнение конкретного региона и на документацию, прилагаемую к извещению, на извещение: если есть требования к показателям, товар сразу же передается по акту (товарной накладной) заказчику, он однозначно поставляемый, и риск получить предписание довольно велик.
Наше мнение по данному вопросу остается прежним – товар является используемым, и требования национального режима не нужны. Энергосервисный контракт является поименованным договором и имеет самостоятельное законодательное регулирование, не является смешанным договором, т.е. к энергосервисному контракту не могут применяться правила, установленные для регулирования смешанных либо непоименованных договоров.
Предметом регулирования выступают действия исполнителя, а не переход права собственности на товар. Условие о товаре не является существенным, указание наименования и количества товаров, которые используются исполнителем при оказании услуг, выполнении работ не является обязательным.
Более того, в течение срока действия энергосервисного контракта состав используемых исполнителем для оказания услуг, выполнения работ товаров может меняться исходя из необходимости соблюдения исполнителем существенных условий энергосервисного контракта, которыми согласно ч. 2 ст. 19 261-ФЗ являются условия:
- о величине экономии энергетического ресурса;
- о сроке действия энергосервисного контракта.
Таким образом, обязательные условия энергосервисного договора не аналогичны обязательным условиям договора поставки, подряда.
Переход права собственности на оборудование, определяется заказчиком самостоятельно, как правило, в течение всего срока действия энергосервисного контракта и до момента достижения указанной в контракте экономии, заказчику оборудование не передается, на бухгалтерский учет им не принимается, т.е. заказчик не является собственником имущества, что однозначно свидетельствует о том, что оборудование является используемым товаром.
2. Оценка опыта
Также в данном письме ФАС указал, что необходимо устанавливать показатели: наличие опыта реализации энергосервисных контрактов и контрактов, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов при оценке опыта.
И хотя применимость данных положений после 01.01.2022 под вопросом чисто логически: сейчас нет таких показателей, как предлагает ФАС в письме, а заказчик самостоятельно устанавливает наполнение показателя, в том числе, в части предмета оцениваемого контракта (договора), тем не менее, письмо ФАСа продолжают использовать.
В 2022 году на него ссылались: Кемеровский, Ленинградский, Рязанский, Вологодский УФАСы и естественно, сам головной ФАС.
Противоположных решений нам найти не удалось и нужно иметь в виду такую практику.
Нам она видится не совсем правильной, поскольку в п.28 Положения, утв. Постановлением №2604, установлено, что предмет оцениваемого договора должен быть сопоставим с предметом закупки. Соответственно, сопоставить предмет энергосервисного контракта и договоров поставки, подряда с 01.01.2022 невозможно. Т.е. формулировки о сопоставимости характера работ/услуг в прошлом, оценивать нужно предмет контракта, а не характер работ/услуг.
3. Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236
В части установления запрета по Постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 (далее – Постановление №1236) в 2022 году также были споры, и большинство УФАСов придерживаются мнения, что запрет нужен, в случае если заказчик закупает АСУНО. Такого мнения придерживаются: УФАС России по Пермскому краю, Кемеровский, Северо-Осетинский, Тверской УФАСы.
Противоположного мнения придерживаются Ленинградский и Башкортостанский УФАСы, аргументируя тем, что АСУНО не является самостоятельным программным обеспечением, а является совокупностью аппаратного комплекса для автоматического управления и мониторинга работы системы освещения, в Постановлении №1236 запрет на поставку и работу аппаратных комплексов систем управления освещением по каким-либо признакам не установлен, следовательно, установка запрета на допуск иностранного программного обеспечения в соответствии с Постановлением №1236 не требуется.
Однако в конце 2022 года в Постановление №1236 были внесены изменения, согласно которым сведения о российских программно-аппаратных комплексах теперь будут также включаться в единый реестр российского программного обеспечения. Изменения вступили в силу с 01.01.2023 г.
Т.е. если АСУНО является программно-аппаратным комплексом, удовлетворяющим определению в Постановлении №1236: комплекс технических и программных средств (программного обеспечения), работающих совместно для выполнения одной или нескольких специальных задач, являющийся электронной вычислительной машиной или специализированным электронным устройством (устройствами), функционально-технические характеристики которого (которых) определяются исключительно совокупностью программного обеспечения и технических средств и не могут быть реализованы при их разделении; а также он является самостоятельно используемым техническим изделием, имеющим серийный номер, то в этом случае не устанавливать запрет либо не готовить обоснование невозможности соблюдения запрета будет неправомерно.
Также хочется упомянуть здесь о возможности использовать в аргументации письма Минкомсвязи России от 2016 г. (письма Минкомсвязи России от 15 июля 2016 г. N П11-1-200-14118, от 20 июня 2016 г. N П11-1-200-11878), согласно которым, если программное обеспечение, планируемое к включению в единый реестр российских программ для ЭВМ и баз данных, представляет собой облачный сервис, то продукт внесению в реестр не подлежит, а это означает, что если ТЗ сформировано таким образом, что программное обеспечение, реализующее функционал АСУНО, может представлять собой облачный сервис, в таком случае запрет в соответствии с Постановлением №1236 устанавливать не нужно.
Однако правильность таких доводов после 01.01.23 покажет практика.
4. Специальная ответственность по ЭСК vs общая ответственность
Также было достаточно много решений относительно возможности использовать нормы ответственности, установленные в ст.34 44-ФЗ и Постановлении Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 (далее – Постановление №1042) вместе со специальной ответственностью, установленной Постановлением Правительства РФ от 18 августа 2010 г. № 636 (далее – Постановление №636).
Казалось бы, вопрос уже избитый годами, свое мнение по данному вопросу высказал еще Минэкономразвития в 2016 году (письмо Минэкономразвития России от 04.10.2016 N ОГ-Д28-11934: заказчик обязан включать в энергосервисный контракт меры ответственности, предусмотренные Постановлением №636, а также вправе включать меры ответственности за нарушение иных обязательств согласно размерам, установленным Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063), однако все еще нет единого мнения.
Кемеровский, Санкт-Петербургский, Краснодарский, Вологодский УФАС придерживаются мнения, что необходима только специальная ответственность по Постановлению №636, а общие меры ответственности нельзя включать.
Новгородский, Башкортостанский, Архангельский, Тверской, Рязанский УФАСы придерживаются противоположного мнения.
Соответственно, нужно смотреть практику конкретного региона в отношении данного вопроса.
Наше мнение – однозначно устанавливать нормы общей ответственности, т.к. это «держит исполнителя в тонусе», дает заказчику дополнительные инструменты влияния на исполнителя за просрочку, либо за невыполнение отдельных обязательств, ну и в целом это правильно. Кроме того, если есть спор по мероприятиям, по их качеству, либо есть значительная просрочка в выполнении, то заказчику тогда легче выставить претензию, чем расторгнуть контракт.
5. Цена в денежном или процентном выражении (2020-2022)
И самый злободневный вопрос, который поднимался чуть ли не в каждой второй жалобе, это цена контракта, как ее правильно установить – в деньгах или процентах, и может ли она быть твердой.
Однозначного ответа, конечно же, нет.
Ивановский, Архангельский, Рязанский, Краснодарский УФАСы считают, что 44-ФЗ не предусматривает возможность определения цены контракта конкретным/твердым/неизменным денежным значением, потому что в этом случае она не будет учитывать следующие факторы:
- размер экономии энергоресурса в натуральном выражении, фактически обеспеченный Исполнителем в период достижения экономии;
- рост тарифов на энергоресурс в период достижения экономии.
Т.е. такое указание цены исключает исполнение полного расчета сторон за достигнутую экономию в период действия контракта. Также УФАСы ссылаются на то, что в Постановлении №636 нет указаний на то, что цена должна быть твердой, а также ссылаются на рекомендованную еще в 2017 г. Минэкономразвития форму энергосервисного контракта, где цена указана исключительно в процентах (Письмо Минэкономразвития России от 20.03.2017 N 7122-НП/Д07и).
Другие УФАСы считают иначе:
- Бурятский, Кемеровский, Новгородский УФАСы полагают, что формулировки, соответствующие ч.13 ст.108 44-ФЗ являются корректными, т.е. цена контракта определяется в виде процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов Заказчика на поставки энергетического ресурса, который может быть уплачен Исполнителю по энергосервисному Контракту и составляет _______ (_____) рублей __ (___).
- Санкт-Петербургский, Оренбургский, Саратовский УФАСы также считают данные формулировки корректными, как и указание на то, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.
- Башкортостанский УФАС и головной ФАС России полагает, что ключевой фразой является «на дату заключения Контракта». Таким образом, заказчиком предусмотрена позиция о том, что данная цена является цена в денежном выражении на дату заключения Контракта по результатам закупки, и может быть изменена в дальнейшем при росте тарифа.
Наше мнение следующее: нужно брать формулировки ч.13 ст.108 44-ФЗ и указывать цену в денежном выражении, как того требует законодатель. Кроме того, в любом случае заказчик будет указывать в деньгах, начиная с процесса планирования закупки, заканчивая формированием карточки контракта, по-другому в ЕИС не получится.
Что касается фразы «цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта» (ч.2 ст.34 44-ФЗ), ее никто не отменял в отношении энергосервисных контрактов, как бы того ни хотелось, никто исключений не делал. Они, конечно, подразумевались, но напрямую они не прописаны, равно как и специальные условия для изменения ЭСК. Изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги напрямую ЭСК также не касается, поскольку энергосервисные услуги не являются регулируемыми, регулируемым является тариф на тепловую энергию, но использование данного основания для изменения ЭСК под вопросом. Пока не будет четких формулировок по возможности изменения цены ЭСК в связи с ростом тарифа, мы считаем, что нужно принимать за данность, что цена твердая и ее не поменять.
Подводя краткий итог, хочется отметить то, что необходимо прежде всего ориентироваться на практику своего региона и пытаться выстроить свою практику, если практика по вопросу отсутствует.
Решения антимонопольной службы, использованные при подготовке анализа:
- Решение УФАС по Тверской области от 02.12.2022 № 05-6/1-210-2022
- Решение Ханты-Мансийского УФАС России от 23.11.2022 № 086/06/108-1641/2022
- Решение Башкортостанского УФАС России от 10.01.2023 № ТО002/06/106-2446/2022
- Решение Самарского УФАС России от 23.05.2022 по жалобам N 191-15024-22/4, 192-15024-22/4
- Решение Башкортостанского УФАС России от 17.08.2022 № ТО002/06/106-1450/2022
- Решение Северо-Осетинского УФАС России от 12.10.2022 по делу №А185-10/22
- Решение Вологодского УФАС России от 20.06.2022 №035/06/48-311/2022
- Решение Рязанского УФАС от 09.11.2022 №062/06/106-632/2022
- Решение Удмуртского УФАС России от 16.09.2022 по делу N 018/06/106-726/2022
- Решение Алтайского республиканского УФАС России от 24.03.2022 по делу N 004/06/33-68/2022
- Решение Архангельского УФАС России от 19.12.2022 №04-05/1173/22
- Решение УФАС по Новгородской области от 10.08.2022 № 053/06/108-416/2022
- Решение Кемеровского УФАС России от 16.09.2022 по делу N 042/06/33-1097/2022
- Решение Ленинградского УФАС России от 06.09.2022 по делу N 047/06/42-2596/2022
- Постановление ФАС России от 16.05.2022 по делу N 28/04/7.30-1021/2022
- Решение Рязанского УФАС России от 09.11.2022 №062/06/106-632/2022
- Решение Вологодского УФАС России от 20.06.2022 №035/06/48-311/2022
- Решение Ленинградского УФАС России от 09.01.2022 № 047/06/42-3711/2022
- Решение УФАС по Тверской области от 02.12.2022 № 05-6/1-210-2022
- Решение Башкортостанского УФАС России от 25.11.2022 № ТО002/06/106-2143/2022
- Решение Северо-Осетинского УФАС России от 12.10.2022 по делу №А185-10/22
- Решение Кемеровского УФАС России от 25.07.2022 № 08/4801 от 25.07.2022
- Решение УФАС России по Пермскому краю от 13.07.2022
- Решение Кемеровского УФАС России от 05.07.2022 по делу N 042/06/31-790/2022
- Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 11.07.2022 по делу N 44-2050/22
- Решение Краснодарского УФАС России от 29.07.2022 по делу № 023/06/99-3283/2022
- Решение Вологодского УФАС России от 29.04.2022 № 035/06/108-215/2022 (04-11/77-22)
- Решение Башкортостанского УФАС России от 17.08.2022 № ТО002/06/106-1450/2022
- Решение Архангельского УФАС России от 19.12.2022 №04-05/1173/22
- Решение УФАС по Тверской области от 02.12.2022 № 05-6/1-210-2022
- Решение Рязанского УФАС от 09.11.2022 №062/06/106-632/2022
- Решение Новгородского УФАС России от 04.07.2022 № 053/06/32-342/2022
- Решение Ивановского УФАС России от 24.02.2022 N 037/06/33-74/2022(07-15/2022-019)
- Решение Вологодского УФАС России от 26.12.2022 № 035/06/108-803/2022 (04-11/342-22)
- Решение Вологодского УФАС России от 22.09.2022 N 035/06/108-492/2022(04-11/240-22)
- Решение Архангельского УФАС России от 19.12.2022 №04-05/1173/22
- Решение Рязанского УФАС от 09.11.2022 №062/06/106-632/2022
- Решение Краснодарского УФАС России от 08.07.2022 N 502/2022 по делу N 023/06/99-2827/2022
- Решение Оренбургского УФАС России от 23.06.2021 по делу № 056/06/34-647/2021
- Решение Саратовского УФАС России от 14.09.2020 N 064/06/108-1267/2020
- Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 19.07.2021 по делу N 44-3500/21
- Решение Новгородского УФАС России от 04.07.2022 № 053/06/32-342/2022
- Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 11.07.2022 по делу N 44-2050/22
- Решение Бурятского УФАС России от 08.04.2022 N 003/06/99-295/2022
- Решение Башкортостанского УФАС России от 17.08.2022 № ТО002/06/106-1450/2022
- Решение Кемеровского УФАС России № 042/06/108-560/2022 от 12.05.2022
- Решение Вологодского УФАС России от 29.04.2022 № 035/06/108-215/2022 (04-11/77-22)
- Решение ФАС России от 25.06.2021 по делу N 17/06/105-514/2021
© Данная публикация является объектом авторских прав. Любое копирование запрещено. Допускается публикация активной ссылки на данный материал.
