Используемый или поставляемый товар при закупках на энергосервис? Ч.II
2023-09-15 12:38
Используемый или поставляемый товар при закупках на энергосервис?
Еще раз об особенностях энергосервисной закупки, ограничениях/запретах при применении национального режима и прочих оценках рисков
Часть II
Довод 2
Положения Постановления Правительства РФ от 10.07.2019 №878 (далее – ПП №878), Приказа №126н не распространяются на поставляемый товар при оказании услуг, выполнении работ, а только:
на товары, в случае осуществления закупок, предметом которых является поставка товара.
на исполнителя, в случае осуществления закупок, предметом которых является выполнение работ и (или) оказание услуг.
Разъяснения, содержащиеся в письме Минфина России от 15.04.2019 N 24-02-05/26879, исключают применение положений Приказа № 126н к закупкам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.
Код ОКПД2 для энергосервиса - 71.12.11.100 «Услуги в виде инженерно-технических консультаций по энергосбережению и повышению энергетической эффективности» - не входит в перечни, утв. Постановлением №878 и Приказом №126н.
Положения Постановления Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 (далее – ПП №616) распространяются и на поставляемые товары при оказании услуг, выполнении работ.
Довод 3
Код ОКПД2 - 27.40.39.113 (светильники и устройства осветительные прочие, не включенные в другие группировки, предназначенные для использования со светодиодными лампами и прочими светодиодными источниками света) не входит с 31.08.2021 в переченьрадиоэлектронной продукции, утв. ПП № 878, а включен в другой перечень – перечень, утв. ПП№616, который устанавливает запрет на допуск товаров для целей закупки. Соответственно закупки, где есть также уличные светильники (наружное + внутреннее освещение на объектах заказчика) будут невозможны (невозможно установить национальный режим одновременно и по ПП №616, и по ПП №878), если поддерживать позицию, что товар поставляемый, а не используемый. А таких закупок довольно много. В итоге заказчику придется делать либо 2 энергосервисных контракта, в итоге есть вероятность, что на закупки никто и не выйдет, либо уличные (их обычно меньше) закупать самому, что также не всегда возможно.
Довод 4
На невозможность применения ПП №878 указывают условия самого ПП №878, а именно:
п.6 Постановления № 878:
Установить, что при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением радиоэлектронной продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, порядок определения начальной (максимальной) цены контракта, а также цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), устанавливается Министерством промышленности и торговли Российской Федерации по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой. В ЭСК порядок определения НМЦК установлен приложением №2 к Постановлению Правительства №636.
Тот факт, что этот порядок не разработан, не говорит о возможности применения ПП №878 к энергосервисным закупкам. И очень важный пункт для энергосервисных услуг в отношении уличного освещения (во всяком случае на данный момент).
п.7 ПП № 878:
Установить, что для целей ограничения допуска радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не может быть предметом одного контракта (одного лота) радиоэлектронная продукция, включенная в перечень и не включенная в него. В Постановление №878 включено только осветительное оборудование (причем не все), но не включено, например, такое оборудование:
27.51.28.130 - плиты кухонные электрические,
26.51.65 – приборы и аппаратура для автоматического регулирования или управления, автоматические или гидравлические (для автоматизированного теплового пункта с погодным регулированием).
Между тем, энергосервисные контракты могут быть комплексными (включать как замену светильников, так и плит), включать несколько видов энергетических ресурсов (электрическая и тепловая энергия), включать иное оборудование, помимо осветительного. При этом вышеуказанные товары не подпадают под регулирование ПП №878. Также не понятно, как заказчикам действовать при закупке энергосервисных услуг в отношении наружного освещения: уличные светильники под запретом (ПП №616), а АСУНО в перечень, утв. ПП №616 не входит. По коду ОКПД2 его можно отнести к 27.12.40.000 - части электрической распределительной или регулирующей аппаратуры (целиком комплекс) (Приказ №126н). А если по устройствам, входящим в состав, то возможны такие коды:
27.40.42.200 - элементы системы управления освещением (сюда можно отнести контроллеры управления и регулирования системами управления освещением, в том числе в составе ШУНО, датчики) (ПП №878, Приказ №126н)
27.40.42.110 - источники питания, применяемые в светотехническом оборудовании и отсутствующие в других товарных группах или отличающиеся от аналогичных (включая источники напряжения и источники тока) (ПП №878, Приказ №126н)
26.51.63.130 - счетчики производства или потребления электроэнергии (ПП №878, Приказ №126н)
26.30.23.110 - модемы и модули связи для работы в сетях связи различных стандартов (Приказ №126н).
Согласно п. 12 ПП №616, для целей соблюдения запретов, установленных п. 1 и 2 ПП №616, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) промышленные товары, включенные в перечень и не включенные в него (за исключением закупок промышленных товаров по государственному оборонному заказу). Т.е. такие закупки будут невозможны. Аналогичный пункт есть и в ПП №616 – п.12:
Установить, что для целей соблюдения запретов, установленных пунктами 1 и 2 настоящего постановления, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) промышленные товары, включенные в перечень и не включенные в него (за исключением закупок промышленных товаров по государственному оборонному заказу). При этом медицинские маски не могут быть предметом одного контракта (одного лота) с другими отдельными видами промышленных товаров, включенных в перечень.
Есть и свежая практика антимонопольного органа на этот счет: Решение УФАС по Сахалинской области от 31.08.2023 по делу №065/06/106-597/2023.
На основании данного решения заказчику было предписано аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по объекту: «Оказание услуг финансовой аренды (лизинга) объектов наружного освещения улично-дорожной сети» (извещение № 0161300000123000765) путем отмены всех утвержденных документов. А все из-за того, что на закупаемое осветительное оборудование распространяется запрет, предусмотренный ПП №616, а на воздушную линию, столбовые опоры, шкафы управления наружным освещением – нет. Ну и заказчик не установил запрет по данной закупке в соответствии с ПП №616. Несмотря на то, что предметом закупки был лизинг объектов наружного освещения, для энергосервисных закупок не предусмотрено исключения в виде отмены действия п.12 ПП №616.
Также в силу ч.6 ст. 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе), заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации. Распоряжением Правительства России от 21.03.2016 № 471-р установлен перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион). В соответствии с письмом ФАС от 13.03.2019 № ИА/19176/19, в случае если в предмете закупки содержатся услуги (товары, работы), включенные и не включенные в перечень, утв. Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р, заказчик в соответствии с ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе осуществляет закупку путем проведения электронного аукциона. Код ОКПД2 27 включен в указанный перечень, что означает невозможность выбирать иные способы закупки, кроме электронного аукциона, однако Закон о контрактной системе прямо указывает на иные возможные способы определения исполнителя энергосервисного контракта в ст. 108: конкурс, запрос котировок.
Довод 5
В отношении применения Приказа №126н:
Приказ №126н будет невозможно применить (применение к предложенной в заявках цене контракта понижающего 15-процентного коэффициента в отношении товаров), поскольку отдельно стоимость товара не выделена, и не должна быть выделена при расчете НМЦК. Да и указание цены контракта в заявке редкость, чаще указывают предложение о сумме, не выделяя отдельно цену контракта. Применение (возможность применения) Приказа № 126н при определении цены энергосервисного контракта в настоящее время законодательно не предусмотрено. Порядок определения НМЦК определен приложением №2 к Постановлению №636 исходя из стоимости потребленных энергетических ресурсов за прошлый год. Цена же заключаемого ЭСК будет определяться исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов как процент от экономии расходов заказчика на поставку энергетического ресурса. Таким образом, расчет НМЦК не предусматривает определение стоимости поставляемого оборудования, а потому фактически невозможно применить положения Приказа № 126н.
Довод 6. Электронное актирование в ЕИС
Если считать оборудование поставляемым товаром, то необходимо отражать в извещении эту информацию: количество, единица измерения, место поставки товара (п.6 ч.1 ст.42 Закона о контрактной системе). При электронном актировании исполнитель должен будет в документе о приемке отразить информацию о количестве поставленного товара, стоимость исполненных обязательств, предусмотренных контрактом, с указанием цены за единицу поставленного товара (подпункты «г», «е» п.1 ч.13 ст. 94 Закона о контрактной системе). Однако ч. 18 ст. 108 Закона о контрактной системе устанавливает, что оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта. Т.е. отдельно ни оборудование, ни сами работы оплате не подлежат, только в случае если достигается экономия, оплачивается процент от достигнутой экономии за отчетный период в течение срока достижения экономии. Получается, что актироваться таким образом при исполнении энергосервисного контракта будет неправильно, а если есть поставляемый товар, то не актировать его тоже будет неправильно. Замкнутый круг!
Довод 7
Судебная практика, подтверждающая доводы:
Судебные постановления по делу А40-129543/20, в том числе, Определение ВС РФ от 18.02.2022 №305-ЭС21-24993;
Решение АС Москвы от 09.12.2020 по делу №А40-205802/20-72-1383;
Решение АС Краснодарского края от 20.05.2021 по делу № А32-17301/2020.
Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.07.2023 по делу №А75-4584/2023 (решение не в отношении энергосервиса, однако содержит интересные выводы относительно постановки на учет объектов основных средств)
Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.10.2021 по делу № А75-9037/2021
А также выводы из апелляционного определения Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 26.07.2022 № АПЛ22-245:
«…Ссылка в апелляционной жалобе на определение Верховного Суда Российской Федерации от 18 февраля 2022 г. N 305-ЭС21-24993 как подтверждающее незаконность обжалуемого по настоящему административному делу судебного акта несостоятельна, так как выраженные в них правовые позиции не противоречат друг другу». Определением Верховного Суда РФ от 18.02.2022 N 305-ЭС21-24993 по делу № А40-129543/2020 ФАС России было отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. Суды 3-х инстанций заключили, что заказчик правомерно не включил в документацию ограничения, установленные ПП № 878, поскольку специфика энергосервисного контракта предполагает достижение экономии, в связи с чем светильники не являются поставляемым товаром. Фактически - противоположные выводы. Тот факт, что Верховный Суд в своем апелляционном определении указывает при этом, что правовые позиции по данным делам (иск о признании Письма недействительным и обжалование конкретного решения антимонопольного органа в суд) не противоречат друг другу, мы расцениваем как необходимость рассматривания конкретной закупки с учетом всех условий энергосервисного контракта:
когда фактически передается оборудование (сразу или по окончании действия контракта).
Если в документации сформировано условие о переходе оборудования в собственность заказчика сразу же после подписания сторонами акта приемки энергосберегающего мероприятия, то такое условие может быть расценено как поставка товара для целей применения ПП №878. Если же в приложенных к извещению документах сформировано условие о переходе оборудования в собственность заказчика после исполнения сторонами условий контракта (следовательно, оборудование является используемым для достижения необходимой экономии энергетических ресурсов), с одновременным отсутствием в описании объекта закупки как количества оборудования, так и требований к характеристикам предлагаемого участником закупки товара, соответствующих показателям, установленным в описании объекта закупки, то есть большая вероятность, что суды будут расценивать оборудование как используемый товар.
что это за оборудование (в принципе попадает ли оно под действие национального режима)
есть ли оборудование, которое попадает и не попадает под действие национального режима
Например, светильники, часть из которых под запретом, часть под ограничениями, а наличие позиций товара, попадающего и не попадающего под регулирование ПП №878 не дает возможности его применить.
известны ли заказчику количество и характеристики оборудования (бывает, что до проведения энергоэффективных мероприятий ни то, ни другое не ясно, и выставляемые требования могут только навредить закупке и эффективному расходованию бюджетных средств).
Например, остается неясным, как, например, применять нормы о национальном режиме в случае, если участник закупки формирует данный перечень мероприятий непосредственно в заявке, что предусмотрено п.1 Требований, утв. ПП №636. В данном случае заказчик не то, что не знает, сколько и каких товаров будут ему «поставляться», он даже не имеет сформированного перечня мероприятий, соответственно, применить национальный режим не представляется возможным при всем желании: в отсутствии количества и требований к характеристикам поставляемого товара применение национального режима будет незаконным. Довод 8 Практика антимонопольных органов, подтверждающая доводы о том, что отсутствие национального режима правомерно:
Решение Удмуртского УФАС России от 16.09.2022 по делу N 018/06/106-726/2022
(заказчик правомерно не установил требования по ПП № 616: предметом закупки является не поставка товаров - светильников, а оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании энергетических ресурсов)
Решение Алтайского республиканского УФАС России от 24.03.2022 по делу N 004/06/33-68/2022
(соответствующий код ОКПД отсутствует в перечне ПП № 878, Приказ № 126н применяется исключительно при осуществлении закупок товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара) и не регулирует закупки работ, услуг).
Решение Архангельского УФАС России от 19.12.2022 №04-05/1173/22
(опоры линий наружного освещения, кронштейны, провод СИП заказчик считает расходными материалами, товар не передается по тов.накл. или акту, нет требований к показателям, не установление ограничений ПП №616, № 878 правомерно)
Похожие решения:
Решение Башкортостанского УФАС России от 25.11.2022 № ТО002/06/106-2143/2022
Решение Ленинградского УФАС России от 09.01.2022 № 047/06/42-3711/2022
Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 11.09.2020 по делу № 44-4922/20
Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 14.09.2020 № 44-4932/20
Резюмируем: проблем, если считать оборудование в рамках энергосервисного контракта поставляемым товаром, у заказчика будет немало. Именно из-за этих всех несостыковок, мы придерживаемся мнения, что оборудование лучше считать используемым товаром, т.к. соблюсти все нормы законодательства просто невозможно.