Энергосервисные контракты по освещению и национальный режим Часть 2

Судебное дело № А32-17301/2020



Решение АС Краснодарского края от 20.05.2021 – в удовлетворении заявленных требований отказать.



Объект закупки: выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района.



Выводы суда (в части постановления №878):



«…Суд находит несостоятельным довод заявителя, со ссылкой на положения постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 878), приказ Минфина РФ от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Приказ № 126н), о том, что антимонопольным органом при рассмотрении жалобы не выявлен факт нарушения требований об установлении запретов, ограничений и преференций в конкурсной документации, по следующим основаниям.



Как указано выше, предметом открытого конкурса в электронной форме: являлось «Выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района».



Письмом ФНС России от 19.04.2019 № АС-4-5/7494 «О направлении письма Минфина России» разъяснено, что приказ № 126н принят для реализации полномочий по установлению условий допуска для целей осуществления закупок исключительно товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, что следует из его наименования, пункта 1 Приказа N 126н, утвержденного приложения, содержащего исключительно товары.



Таким образом, Приказ N 126н применяется исключительно при осуществлении закупок товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара), не регулирует закупки работ, услуг.



На основании изложенного Приказ N 126н не применяется при осуществлении закупок работ, услуг (в случае, если предметом контракта является выполнение работ, оказание услуг), в том числе для выполнения, оказания которых используется товар.



Положения постановления № 878 от 10.07.2019 также предусмотрены для случаев закупки соответствующего товара и не распространяют свое действие на случаи закупки работ, услуг…».



Из анализа вышеуказанных судебных актов можно кратко обозначить следующие выводы судов:



– суды ссылаются на письмо ФНС России от 19.04.2019 № АС-4-5/7494 (приказ 126н принят для установления допуска исключительно товаров);



– постановление №878 и приказ №126н не распространяют свое действие на случаи закупки работ, услуг;



– предметом закупки является не приобретение заказчиком товаров, а факт достижения определенной экономии ресурсов (электроэнергии); светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика.



– для кода Классификатора 27.40 необходимо обязательное применение не только положений постановления № 878, но и положений типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Минпромторга России от 12.03.2018 № 716 «Об утверждении типового контракта…», что, в силу специфики и особенностей энергосервисного контракта, невозможно;



– в контракте нет положений об оплате товаров (светильников), не соблюдены положения ст.506, 516 ГК РФ, специфика оплаты определена постановлением Правительства № 636;



– товары не являются поставляемыми (нет требования предоставления конкретных показателей в составе первых частей заявок);



– код по ОКПД2, выбранный заказчиком для закупки энергосервисных услуг, не включен в Перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный постановлением № 878;



– цена энергосервисного договора складывается не из стоимости поставляемого товара и программного обеспечения, а из размера экономии, которого достигнет заказчик;



– первичным бухгалтерским документом является акт достижения размера экономии, а не акт приема-передачи оборудования, товарная накладная, универсальный передаточный документ, либо иной документ, который подтверждал бы в качестве результата исполнения договора факт передачи оборудования.



2.2. Судебная практика в пользу применения постановления №878 и приказа № 126н:



Постановление 9 ААС от 09.02.2021 по делу № А40-168626/2020-146-1244
Решение АС Москвы от 02.06.2021 по делу № А40-234418/20-144-1748
Решение АС Москвы от 05.03.2021 по делу № А40-214120/20-93-1534
Решение АС Кемеровской области от 21.04.2021 по делу № А27-17888/2020
Решение АС Оренбургской области от 26.02.2021 по делу № А47-12393/2020
Решение АС Костромской области от 25.01.2021 по делу № А31-12947/2020


Все судебные акты вступили в законную силу.



Из анализа вышеуказанных судебных актов можно кратко обозначить следующие выводы судов:



– фактически поставляются товары, которые подпадают под действие указанного национального режима;



– установлены требования к конкретным показателям товаров в техническом задании и требования предоставить наименование страны происхождения и конкретные показатели товаров в составе первых частей заявок;



– в контрактах предусмотрены положения о порядке перехода прав собственности (оборудование передается по акту по окончании контракта либо после завершения энергосберегающих мероприятий);



– основное мероприятие – демонтаж старых светильников и установка нового осветительного оборудования;



– суды ссылаются на письмо Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 01.06.2020 № БО-37840/11, письмо ФАС России от 16.09.2020, обзор практики рассмотрения дел за декабрь 2020 (подготовлен ФАС России).



К сожалению, большинство судебных актов приняты судами первой инстанции, что не позволяет делать прогнозы по вопросу того, как в дальнейшем будет складываться судебная практика. Единственный судебный акт, принятый судом кассационной инстанции – постановление АС Московского округа от 02.09.2021 – в пользу неприменения ограничений и условий допуска.



Надо признать, что доводы судов, которые придерживаются точки зрения о применимости ограничений и условий допуска в закупках энергосервисных услуг, достаточно убедительны, и многое зависит от положений документации, в частности, от того, считает ли сам заказчик товары поставляемыми или используемыми. Однако мы разделяем точку зрения судов, которые приходят к выводу о невозможности применения подобных ограничений, руководствуясь, в том числе, следующими доводами (помимо судебных):



Приемка товара (светильников) в подавляющем большинстве случаев происходит по истечении срока энергосервисного контракта. К моменту окончания срока контракта заканчивается и гарантия на светильники (опять же – в подавляющем большинстве случаев, бывают исключения; но учитывая 5-7-летние контракты, ни один производитель не даст гарантию на светильники больше указанного срока). Заказчик может использовать товары, но фактически услуги оказаны, и гарантийный срок на них закончился. Для постановки товаров на бухгалтерский учет как отдельного основного средства необходимо, чтобы эти товары удовлетворяли критериям, терминам и определениям, установленным п. 39 Инструкции № 157н и пп. 7, 8, 10 СГС «Основные средства»:


– срок полезного использования объекта – более 12 мес.



– неоднократное или постоянное использование на праве оперативного управления в деятельности учреждения;



– возможность определить период поступления и способ получения будущих экономических выгод или полезного потенциала.



Учитывая, что приемка светильников будет только по окончании контракта, однозначно определить, что оборудование удовлетворит всем этим критериям (когда контракт закончится) на момент заключения контракта просто невозможно. По сути энергосервисного контракта светильники являются расходным материалом, используемыми при оказании услуг, без которых невозможно оказать энергосервисные услуги.



Зачастую в документации нет требований к предоставлению в составе первых частей заявок конкретных показателей светильников, соответствующих значениям, установленным заказчиком в документации. Соответственно, в понимании закона о контрактной системе, это не поставляемый, а используемый товар (поскольку к поставляемому товару заказчик должен установить такие требования).
Также зачастую в документации нет и четкого наименования товара, подлежащего поставке (в силу п. 3 ст. 455 ГК РФ условия договора поставки товара считаются согласованными, если договор позволяет определить наименование и количество товара). Также учитывая тот факт, что количество демонтируемых светильников не равняется автоматически количеству монтируемых светильников, условие «количества товара» тоже не согласовано сторонами, т.е. элементы смешанного договора, относящиеся к поставке, отсутствуют, в связи с особенностями энергосервисного контракта (но бывает и наоборот, если наименование и количество товара четко установлены заказчиком).
Энергосервисный контракт не может содержать положений об оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в связи с особенностями оплаты энергосервисных контрактов (ст. 506, 516 ГК РФ);
Письмо Федеральной антимонопольной службы № ИА/80326/20 от 16.09.2020 г. носит информационный характер, не является нормативно-правовым актом и не содержит общеобязательных правил поведения для неопределенного круга лиц.
Согласно п.6 постановления № 878, порядок определения начальной (максимальной) цены контракта устанавливается Министерством промышленности и торговли Российской Федерации по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой. В отношении энергосервисного контракта применить его будет невозможно, в связи с особенностями определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта.
Согласно п.7 постановления № 878, не может быть предметом одного контракта радиоэлектронная продукция, включенная в перечень и не включенная в него. В рамках энергсервисного контракта могут использоваться и товары, не включенные в перечень (например, код ОКПД 2 27.33.12.000 – патроны для ламп на напряжение не более 1 кВ – не включен в перечень, однако такие патроны для ламп могут быть использованы в рамках при оказании энергосервисных услуг, не всегда есть потребность менять целый светильник). Применение указанного правила делает невозможным закупку энергосервисных услуг.


Кроме того, с 31.08.2021 вступили в силу новые правила для закупок радиоэлектронной продукции (Постановление Правительства РФ от 28.08.2021 N 1432 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации»),: ввели правило «второй лишний» (изменения в постановление №878) и установили перечень зарубежной радиоэлектронной продукции с запретом на допуск (изменения в постановление Правительства от 30.04.2020 № 616). Запрет вместо ограничения теперь действует в отношении кода ОКПД 2 27.40.39 «светильники и осветительные устройства прочие, не включенные в другие группировки». Фактически под этот код попадает бОльшая часть светильников для уличного освещения.



В соответствии с п. 4 постановления № 616, запреты, установленные пунктами 1 и 2 настоящего постановления, распространяются, в том числе, на товары, поставляемые заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, а также являющиеся предметом аренды и (или) лизинга.



Т.е. в отличие от постановления №878, в котором нет условий о распространении его действия в отношении товаров, поставляемых при оказании услуг, выполнении работ, в постановлении №616 четко обозначено указанное условие (а также в отношении поставляемых товаров в рамках аренды, лизинга).



При этом Минпромторг России отмечает в письме, что запрет по указанному пункту постановления № 616 устанавливается только в случае осуществления заказчиком закупки на право заключения контракта по оказанию услуг финансовый аренды (лизинга), предметом которого является приобретение указанного заказчиком имущества в собственность у определенного им продавца и предоставление исполнителем этого имущества за плату во временное владение и пользование. На другие виды арендных договорных отношений действие постановления № 616 не распространяется (письмо Минпромторга России от 21.05.2021 № 41464/12 «О реализации постановления Правительства РФ от 30.04.2020 № 616).



Чтобы подтвердить, что товары не подпадают под установленный запрет, участникам нужно продекларировать, что продукция включена в реестр российской радиоэлектронной продукции с указанием номеров реестровых записей соответствующих реестров, а также информации о совокупном количестве баллов за выполнение технологических операций (условий) на территории Российской Федерации, если такое предусмотрено постановлением Правительства РФ от 17 июля 2015 г. № 719. Причем для светодиодных светильников не установлено (в постановление № 719 включен код ОКПД – из 27.40.39 Светильник светодиодный, включая иные светодиодные светотехнические изделия).



Однако, руководствуясь вышеизложенными доводами, применять или нет постановление № 616 при закупке энергосервисных услуг, будет зависеть от документации, сформированной заказчиком.



Что касается постановления № 878, помимо вышеуказанных изменений появилось еще одно существенное: если заказчик не может установить ограничение на допуск (если нет товара в реестрах (реестре российской радиоэлектронной продукции и реестре евразийских промышленных товаров; с 31.08.2021 необходимо использовать оба реестра), либо радиоэлектронная продукция по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям), то вместо привычного обоснования необходимо получить разрешение на закупку происходящего из иностранного государства промышленного товара, выданное в порядке, установленном Министерством промышленности и торговли Российской Федерации (порядка еще, естественно, нет). Т.е., если светильники из реестров заказчику не подходят либо нужных ему в реестрах нет, то закупку он либо не проводит, либо устанавливает ограничения, приобретая товар с несоответствующими потребностям заказчика характеристиками.



Между тем, при закупке энергосервисных услуг заказчику в принципе и не важны характеристики светильников, ему важно, чтобы обеспечивалась экономия ресурсов, освещенность соответствовала нормативной, светильники соответствовали требованиям, предъявляемым законодательством РФ (что обеспечивает производитель, и за что в любом случае также отвечает исполнитель по контракту).



Из нововведений в постановлении № 878 появилось еще одно интересное новшество – в перечень добавили позицию 27.40.99 (Услуги по производству электрического осветительного оборудования отдельные, выполняемые субподрядчиком). До этого в перечне радиоэлектронной продукции были только товары (и это логично, учитывая, что «радиоэлектронная продукция» – изделия, выполняющие свои ключевые функции за счет входящих в их состав электронных компонентов и модулей). Энергосервисные услуги в большинстве случаев (когда исполнитель не является производителем светильников) включают в себя вышеуказанные услуги по производству электрического осветительного оборудования, выполняемые субподрядчиком, однако данный код к энергосервисным контрактам неприменим, поскольку энергосервис намного шире и имеет другой код ОКПД2.



Резюмируя вышеизложенное, на наш взгляд имеющаяся нормативная база сейчас не дает оснований заказчику устанавливать ограничения и условия допуска в случае закупки энергосервисных услуг на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов освещения. Однако в случаях, если заказчик придает осветительному оборудованию, который подпадает под ОКПД2 27.40.39, статус «поставляемого товара» (устанавливает требования к конкретным показателям товаров, наименование, количество поставляемого товара, регламентирует порядок передачи товара по акту и принятия его заказчиком, условия о принятии к бухгалтерскому учету (на наш взгляд в данном случае единственный корректный вариант – после окончания выполнения энергосервисных мероприятий, а не после истечения действия контракта), необходимо установить запрет в соответствии с постановлением № 616.