Анализ антимонопольной практики в области энергосервиса за 1 полугодие 2023 г.
В данной статье мы хотели бы продолжить тему антимонопольной практики в области энергосервиса и осветить некоторые любопытные решения за 1 полугодие 2023 года.
Как всегда, немного статистики для начала. По состоянию на 01.07.2023 г. было размещено 228 закупок.
На все эти закупки было подано всего 23 жалобы, из которых обоснованными (в том числе, частично обоснованными) было признано 10 жалоб (44% всех поданных жалоб). Фактически было обжаловано всего 13 закупок, т.е. около 6 % от всех закупок.
И хотя цифры в первом полугодии обычно не показательны, тем не менее снижение числа жалоб по сравнению с прошлым годом не может не радовать.
Впрочем, сейчас такие выводы делать рано, окончательно можно будет судить по окончании года. Решений немного, что дает отличную возможность глубже погрузиться в тему и провести небольшой сравнительный анализ практики за прошедшие периоды с актуальной.
1. Споры про базовый период
Башкотостанский УФАС России последовательно, начиная с 2022 г., <1> придерживается позиции о том, что базовый период может быть сформирован за год, не совпадающий с календарным <2>:
«…в проекте контракта чётко прописано, что базовым периодом по контракту является период с ноября 2021 года по октябрь 2022 года…»
--------------------------------
<1> Решение Башкортостанского УФАС России от 23.12.2022 по делу № 28/06/105-3873/2022
<2> Решения Башкортостанского УФАС России от 14.02.2023 по делам № 002/06/106-222/2023, 002/06/106-223/2023
И хотя доводы жалобы была направлены немного на другое, важен сам вывод антимонопольного органа относительно возможности формирования базового периода.
В соответствии с п. 1.3 Методики определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, утв. Приказом Минэнерго России от 04.02.2016 № 67 (далее – Методика), под базовым периодом понимается период времени, выбранный для получения информации о параметрах, на основе которых может быть рассчитан объем потребления энергетических ресурсов до реализации мероприятий в соответствии с энергосервисным договором (контрактом). Период времени между окончанием базового периода и началом отчетного периода не может превышать 1 календарный год.
В Постановлении Правительства РФ от 18.08.2010 № 636 (далее – Постановление №636) отсутствует понятие базового периода, фактически базовый период указан как «прошлый год», не указано, должен ли этот год быть календарный или год в понимании ГК РФ.
Практически все заказчики при формировании базового периода используют данные о потреблении энергоресурса за календарный год. Однако нужно признать, что запрета использовать год, не совпадающий с календарным, для формирования базового периода, в законодательстве нет.
Использование в качестве базового периода года, не совпадающего с календарным, в некоторых случаях очень полезно, поскольку помогает избежать ситуаций, когда происходит нарушение Методики, а именно ее положения о том, что период времени между окончанием базового периода и началом отчетного периода не может превышать 1 календарный год.
Например, у заказчика есть данные о потреблении за календарный 2022 г., а размещает закупку во второй половине или в конце 2023 г. Соответственно, учитывая сроки реализации энергоэффективных мероприятий, вполне логична ситуация, что период между окончанием базового периода и началом отчетного, превысит 1 календарный год. А если заказчик будет использовать данные о потреблении не календарного года, то нарушений не будет.
Однако несмотря на возможность использования не календарного года, заказчикам необходимо принимать решение комплексно, т.к. во многих (если не во всех) регионах есть установленные годовые лимиты потребления ТЭР на календарный год, а также никто не отменял целевые уровни снижения потребления ресурсов (далее – ЦУС), которые рассчитываются исходя из удельных годовых расходов ресурсов, приведенным к сопоставимым условиям базового (именно календарного) года. Насколько будут сопоставимы результаты реализации энергосервисного контракта с ЦУС, и как будет происходить отчетность в разрезе исполнения ЦУС, не очень понятно.
Необходимо принимать решение исходя из комплексной оценки всех факторов.
2. Электронная приемка результатов перечня ЭЭМ
В этом году продолжается развитие мнения о том, что акт сдачи-приемки результатов энергоэффективных мероприятий (далее – ЭЭМ) должен быть также заактирован сторонами в ЕИС, как и акты достигнутой экономии <3>:
«…В разделе 5 нет упоминания подписания Итогового акта сдачи-приемки результатов ЭЭМ в бумажном виде, соответственно, в соответствии с действующим законодательством осуществляется электронная приёмка посредством ЕИС».
--------------------------------
<3> Решения Башкортостанского УФАС России от 14.02.2023 по делам № 002/06/106-222/2023, 002/06/106-223/2023
Подобная практика появилась еще в 2022 г. <4> Однако было и противоположное мнение. <5>
--------------------------------
<4> Решение УФАС по Тверской области от 02.12.2022 № 05-6/1-210-2022
<5> Решение Ивановского УФАС России от 28.12.2022 №037/06/32-630/2022 (07-15/2022-204)
Нам видится в корне неправильной точка зрения тех подателей жалоб, которые утверждают, что сами мероприятия также должны проходить электронную приемку, как и непосредственно достижение экономии.
Целью осуществления закупки, по результатам проведения которой заключается энергосервисный контракт, является возникновение экономии при оплате энергетических ресурсов, являющейся результатом реализации энергосервисного контракта. Факт достижения или не достижения такого результата фиксируется в документе о приемке, размещаемом в единой информационной системе в соответствии с частью 13 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе).
Ч. 18 ст. 108 Закона о контрактной системе устанавливает, что оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта.
П.13 Постановления №636 устанавливает определение сроков оплаты заказчиком долей размера экономии по контракту, которые должны составлять 5 - 45 дней со дня окончания периода достижения доли размера экономии, за который осуществляются расчеты, но не более 7 рабочих дней с даты подписания акта, подтверждающего исполнение исполнителем обязательств по достижению доли размера экономии энергетических ресурсов за такой период, если иное не установлено ч. 13.1 ст. 34 Закона о контрактной системе.
Таким образом, для оплаты по энергосервисному контракту необходим документ о приемке, фиксирующий размер экономии и процент такой экономии в стоимостном выражении, а не акты о поставке конкретных товаров, выполнении работ или оказании услуг, которые отдельно заказчиком по энергосервисному контракту оплачиваться не могут.
При этом отдельный этап исполнения контракта – часть обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого контрактом установлена обязанность заказчика обеспечить приемку (с оформлением в соответствии с Законом о контрактной системе документа о приемке) и оплату поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги (ч.8.4 ст. 3 Закона о контрактной системе).
Кроме того, исходя из особенностей формирования документа о приемке, предусмотренного ч.13 ст.94 Закона о контрактной системе (подпункты «д», «е» ч.13), в нем указывается объем и стоимость оказанных услуг, что, в случае оформления акта сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий невозможно, поскольку услуги – это достижение экономии, и фактически они еще не оказаны.
Таким образом, выделение перечня ЭЭМ в отдельный этап контракта, по итогам приемки которого должен формироваться документ о приемке, предусмотренный ч.13 ст. 94 Закона о контрактной системе, неверно и технически (во всяком случае пока!) невозможно: исполнитель не сформирует документ о приемке с нулевой стоимостью, а платить-то еще не за что! Однако может сформировать такой документ с условной стоимостью 1 руб., например, как сделали в г.Бологое Тверской области <6>. При этом заказчик должен корректно сформировать извещение и карточку контракта, чтобы исполнитель смог технически это сделать.
--------------------------------
<6> Контракт №3690700192023000005
Но тем не менее с точки зрения законодательства пока электронное актирование результатов перечня ЭЭМ нам видится не актуальным.
3. Цена в денежном или процентном выражении
Ранее мы делали анализ по решениям территориальных органов УФАС за период 2020-2022 гг. (см. http://sroenergoservis.ru/novosti/analiz-antimonopolnoj-praktiki-za-2022-god/).
Вопрос остается актуальным и в этом году.
В пользу указания цены контракта в виде процента высказались Краснодарский УФАС России <7>, Башкортостанский УФАС России <8>. Мы не обнаружили пока решений в 2023 г. в пользу иной точки зрения.
--------------------------------
<7> Решение УФАС по Краснодарскому краю №370/2023 по делу № 023/06/108-1852/2023 от 12.04.2023
<8> Решение Башкортостанского УФАС России от 20.03.2023 № ТО002/06/106-444/2023
При этом Башкортостанский УФАС России поменял свою точку зрения по сравнению с 2022 г., когда допускалось денежное выражение цены контракта <9>.
--------------------------------
<9> Решение Башкортостанского УФАС России от 17.08.2022 № ТО002/06/106-1450/2022
Теперь точка зрения иная:
«…Согласно ч. 17 ст. 108 Закона о контрактной системе обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. При этом принимаются во внимание требования к условиям исполнения энергосервисного контракта, установленные в соответствии с частью 19 настоящей статьи. Таким образом, установление цены контракта в виде фиксированной суммы в рублях нарушает ч.13 ст. 108 Закона о контрактной системе».
Наше мнение на этот счет не поменялось: в ч.13 ст. 108 Закона о контрактной системе четко прописаны формулировки, из которых следует, что цену контракта нужно указывать в денежном выражении. Указание цены в виде процента, как того хотят исполнители (для ее последующего увеличения естественно), не является панацеей, финансирование контракта все равно будет выражено в рублях и увеличивать придется именно стоимостное выражение размера платежа исполнителю.
По нашему мнению, для разрешения указанной правовой неопределенности необходимы изменения в Закон о контрактной системе в части дополнения отдельным основанием для изменения цены энергосервисного контракта. Тогда увеличение цены контракта на рост действующих тарифов, будут урегулирован.
Впрочем, поживем – увидим, как будет решаться этот вопрос на практике.
4. Национальный режим
Споров все меньше, поскольку многие заказчики устанавливают требования национального режима и не отстаивают иную точку зрения. Впрочем, у территориальных органов УФАС также имеется аргументированное мнение, подкрепленное Письмом ФАС России от 16.09.2020 № ИА/80326/20 и судебными актами Верховного Суда РФ.
Например, решения Башкортостанского УФАС России содержит следующую аргументацию <10>:
«…В рамках объекта закупки фактически осуществляется поставка осветительного оборудования (светильников), передаваемого в собственность Заказчика. Светильники в соответствии с ОКПД2 могут быть отнесены к коду 27.40.39 или 27.40.33 Указанные коды ОКПД2 включены в Приложение к ПП РФ № 616 и в Приложение к ПП РФ № 878 соответственно. Изложенное соответствует правовому подходу, сформулированному в Письме ФАС России от 16.09.2020 № ИА/80326/20 «По вопросу применения законодательства о контрактной системе в части осуществления закупок на проведение энергоэффективных мероприятий», а также в решении Верховного Суда РФ от 14.03.2022 № АКПИ21-1068 и апелляционном определении Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 26.07.2022 № АПЛ22-245».
--------------------------------
<10> Решения Башкортостанского УФАС России от 14.02.2023 по делам № 002/06/106-222/2023, 002/06/106-223/2023
Интересные подходы к решению ситуаций, когда часть товаров находится в перечне определенного нормативного правового акта, а часть – нет, демонстрируют многие заказчики. Эта ситуация довольна стандартна и является головной болью почти для всех, кто осуществляет закупку на оказание энергосервисных услуг в отношении системы наружного освещения.
Например, в закупке на оказание услуг по проведению комплекса мероприятий, направленных на повышение эффективности использования электрической энергии системы наружного освещения Ейского городского поселения Ейского района <11> податель жалобы резонно отмечает, что кронштейны и автоматизированная система управления наружным освещением, которые также являются объектом закупки, не включены в перечень, установленный ПП РФ №616, а включены в него только светильники.
--------------------------------
<11> Реестровый номер закупки 0118300018123000072
УФАС по Краснодарскому краю согласился с доводами заказчика о том, что в извещении предусмотрен перечень аварийных кронштейнов и в рамках мероприятия по установке оборудования на объекте энергосервиса предусмотрена замена этих аварийных кронштейнов, по конкурсной документации не требуется поставка кронштейнов <12>.
--------------------------------
<12> Решение УФАС по Краснодарскому краю №316/2023 по делу № 023/06/108-1580/2023 от 30.03.2023
Действительно, требований к показателям аварийных кронштейнов заказчик не установил, в отличие от требований к светильникам, однако кронштейн, как и светильник, теоретически можно отнести к основным средствам, он соответствует критериям отнесения к объекту основных средств: (срок полезного использования более 12 мес., способность выполнять самостоятельные функции (п.п. 38, 39 Инструкции №157н, п.п. 8,9 ФСБУ «Основные средства»)). Он также должен передаваться по акту заказчику, ставиться на учет. Почему же тогда светильник поставляемый, а кронштейн используемый товар? Чем замена светильника тогда отличается от замены кронштейна?
Однако если считать его поставляемым товаром, то включение в перечень мероприятий замены аварийных кронштейнов будет невозможным, т.к. товар отсутствует в перечне, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 (далее – Постановление №616), что означает невозможность его поставки наряду со светильниками в рамках одной закупки.
Такой выборочный подход мы наблюдали и в 2022 году, когда территориальные органы УФАС соглашались с доводами заказчиков о том, что опоры линий наружного освещения, кронштейны, провод СИП являются расходными материалами, не передаются по товарной накладной заказчику и отсутствуют требования к показателям данных товаров, соответственно, они являются используемыми <13>. Выделение товаров в отдельную закупку сделает невозможным обеспечение целостного процесса осуществления энергосберегающих мероприятий одним ответственным исполнителем, соответственно поставляемыми товарами являются только светильники <14>.
--------------------------------
<13> Решение Архангельского УФАС России от 19.12.2022 №04-05/1173/22
<14> Решение УФАС по Новгородской области от 10.08.2022 № 053/06/108-416/2022, Решение Рязанского УФАС от 09.11.2022 №062/06/106-632/2022
Кронштейны, щиты управления наружным освещением, АСУНО, провода СИП и т.д. – все это не входит в перечень, утв. Постановлением №616, соответственно, включить в закупку вместе со светильниками, как поставляемые товары, их нельзя. Это одна из проблем, связанная с установлением требований нац.режима в отношении энергосервисных услуг, о чем мы неоднократно писали.
Соблюсти требования законодательства о закупках (в частности, в отношении понятий «поставляемый/используемый товар»), в том числе, требования нац.режима в отношении энергосервисных услуг невозможно, поскольку происходит подмена понятий: один товар считается поставляемым, другой, соответствующий тем же самым критериям, - нет.
Наиболее логичной представляется точка зрения заказчиков, которые все товары в рамках относят к используемым. Однако данная позиция не соответствует взятому курсу на импортозамещение. Посмотрим, как будет развиваться практика.
5. Специальная ответственность по ЭСК vs общая ответственность
УФАС по Краснодарскому краю согласился с доводами заказчика о правомерности установления как специальных мер ответственности (Постановление№636),так и общих, изложенных в Постановлении Правительства РФ №1042 от 30.08.2017 г. <15>:
«…единственным исключением, когда требования частей 4, 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и Постановления № 1042 могут не применяться при указании в контракте мер ответственности заказчика и поставщика, является заключение контракта в порядке статьи 93 Закона о контрактной системе… применение особых регулирований отношений сторон согласно Постановления № 636 не устанавливает запрет для применения других мер ответственности Сторон.».
--------------------------------
<15> Решение УФАС по Краснодарскому краю №370/2023 по делу № 023/06/108-1852/2023 от 12.04.2023
Мы с этой точкой зрения полностью согласны. Других решений по данному вопросу в 2023 г. пока найти не удалось.
В 2022 г. мнения контролирующих органов разделись примерно пополам (см. http://sroenergoservis.ru/novosti/analiz-antimonopolnoj-praktiki-za-2022-god/).
6. Требуется ли включать в обоснование НМЦК протоколы измерения мощности осветительных приборов заказчика в случае использования расчетно-измерительного способа?
На данный вопрос территориальные органы УФАС почти всегда отвечали отрицательно.
В 2023 г. в этом же ключе высказался Башкортостанский УФАС России <16>:
«…ни Методика, ни ПП 636 не содержат требований о включении в состав извещения о закупке протоколов измерения мощности».
--------------------------------
<16> Решение Башкортостанского УФАС России от 25.04.2023 № ТО002/06/106-732/2023
7. Нужно ли указывать в извещении о закупке/документации о закупке информацию о категории дорог?
Вопрос спорный, есть несколько точек зрения по этому поводу.
Вологодский УФАС считает, что такая информация при размещении закупки не нужна <17>:
«…Закон о контрактной системе и Требования не предусматривают обязанность указания в извещении/документации о закупке информации о категории дорог согласно СП 52.13330.2016».
--------------------------------
<17> Решение Вологодского УФАС России от 23.06.2023 №035/06/48-466/2023
В 2021 г. аналогично высказывался Чувашский УФАС России <18>, при этом эта точка зрения была поддержана в суде <19>:
«…Анализ вышеуказанных норм действующего законодательства позволяет суду сделать вывод о том, что информация об объекте энергосервиса предоставляется заказчиком исполнителю уже в ходе исполнения контракта.».
--------------------------------
<18> Решение Чувашского УФАС России от 14.10.2021 по делу № 021/06/33-1057/2021
<19> Решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 30.08.2022 по делу №А79-10334/2021
Есть и противоположная точка зрения, выраженная Липецким УФАС России в 2021 г. <20>:
«…Комиссия не может согласиться с позицией уполномоченного учреждения и считает, что вся необходимая информация об объекте должна отражаться в документации о закупке. Проведение дополнительных исследований участником закупки условий исполнения контракта, ставит в неравное положение участников закупки, расположенных в иных субъектах РФ и даже в иных муниципальных образованиях Липецкой области.».
--------------------------------
<20> Решение Липецкого УФАС России от 23.12.2021 N 048/06/105-1630/2021
По нашему мнению, указывать категории дорог нужно, т.к. это напрямую влияет на расчет предложения участников закупки, оценку экономической привлекательности проекта участниками, а также отсутствие возможных проблем при исполнении контракта у обеих сторон.
8. Споры по перечню энергосберегающих мероприятий
В перечень мероприятий с 01.06.23 г. могут быть включены мероприятия, направленные на автоматизацию процессов сбора и обработки информации, процессов управления инженерно-техническим оборудованием (речь идет об АСУНО и ином подобном оборудовании – см. http://sroenergoservis.ru/novosti/analiz-antimonopolnoj-praktiki-za-2022-god/). Будем надеяться, что количество жалоб по данному основанию теперь сведено к нулю.
Однако заказчики включают не только эти мероприятия в перечень, зачастую хотят предварительное обследование объекта энергосервиса, а также уже упомянутую замену проводов на СИП, замену кронштейнов, аварийных опор. И тут необходимо быть готовым к обоснованию необходимости включения данных мероприятий в перечень.
Например, в закупке энергосервисных услуг в отношении уличного (наружного) освещения на территории населенных пунктов Белозерского муниципального округа: город Белозерск, хутор Карголом, деревня Маслово, село Маэкса, местечко Передовик, деревня Силькино, деревня Ямская <21> заказчик включил следующие мероприятия:
--------------------------------
В данной статье мы хотели бы продолжить тему антимонопольной практики в области энергосервиса и осветить некоторые любопытные решения за 1 полугодие 2023 года.
Как всегда, немного статистики для начала. По состоянию на 01.07.2023 г. было размещено 228 закупок.
На все эти закупки было подано всего 23 жалобы, из которых обоснованными (в том числе, частично обоснованными) было признано 10 жалоб (44% всех поданных жалоб). Фактически было обжаловано всего 13 закупок, т.е. около 6 % от всех закупок.
И хотя цифры в первом полугодии обычно не показательны, тем не менее снижение числа жалоб по сравнению с прошлым годом не может не радовать.
Впрочем, сейчас такие выводы делать рано, окончательно можно будет судить по окончании года. Решений немного, что дает отличную возможность глубже погрузиться в тему и провести небольшой сравнительный анализ практики за прошедшие периоды с актуальной.
1. Споры про базовый период
Башкотостанский УФАС России последовательно, начиная с 2022 г., <1> придерживается позиции о том, что базовый период может быть сформирован за год, не совпадающий с календарным <2>:
«…в проекте контракта чётко прописано, что базовым периодом по контракту является период с ноября 2021 года по октябрь 2022 года…»
--------------------------------
<1> Решение Башкортостанского УФАС России от 23.12.2022 по делу № 28/06/105-3873/2022
<2> Решения Башкортостанского УФАС России от 14.02.2023 по делам № 002/06/106-222/2023, 002/06/106-223/2023
И хотя доводы жалобы была направлены немного на другое, важен сам вывод антимонопольного органа относительно возможности формирования базового периода.
В соответствии с п. 1.3 Методики определения расчетно-измерительным способом объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении для реализации мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, утв. Приказом Минэнерго России от 04.02.2016 № 67 (далее – Методика), под базовым периодом понимается период времени, выбранный для получения информации о параметрах, на основе которых может быть рассчитан объем потребления энергетических ресурсов до реализации мероприятий в соответствии с энергосервисным договором (контрактом). Период времени между окончанием базового периода и началом отчетного периода не может превышать 1 календарный год.
В Постановлении Правительства РФ от 18.08.2010 № 636 (далее – Постановление №636) отсутствует понятие базового периода, фактически базовый период указан как «прошлый год», не указано, должен ли этот год быть календарный или год в понимании ГК РФ.
Практически все заказчики при формировании базового периода используют данные о потреблении энергоресурса за календарный год. Однако нужно признать, что запрета использовать год, не совпадающий с календарным, для формирования базового периода, в законодательстве нет.
Использование в качестве базового периода года, не совпадающего с календарным, в некоторых случаях очень полезно, поскольку помогает избежать ситуаций, когда происходит нарушение Методики, а именно ее положения о том, что период времени между окончанием базового периода и началом отчетного периода не может превышать 1 календарный год.
Например, у заказчика есть данные о потреблении за календарный 2022 г., а размещает закупку во второй половине или в конце 2023 г. Соответственно, учитывая сроки реализации энергоэффективных мероприятий, вполне логична ситуация, что период между окончанием базового периода и началом отчетного, превысит 1 календарный год. А если заказчик будет использовать данные о потреблении не календарного года, то нарушений не будет.
Однако несмотря на возможность использования не календарного года, заказчикам необходимо принимать решение комплексно, т.к. во многих (если не во всех) регионах есть установленные годовые лимиты потребления ТЭР на календарный год, а также никто не отменял целевые уровни снижения потребления ресурсов (далее – ЦУС), которые рассчитываются исходя из удельных годовых расходов ресурсов, приведенным к сопоставимым условиям базового (именно календарного) года. Насколько будут сопоставимы результаты реализации энергосервисного контракта с ЦУС, и как будет происходить отчетность в разрезе исполнения ЦУС, не очень понятно.
Необходимо принимать решение исходя из комплексной оценки всех факторов.
2. Электронная приемка результатов перечня ЭЭМ
В этом году продолжается развитие мнения о том, что акт сдачи-приемки результатов энергоэффективных мероприятий (далее – ЭЭМ) должен быть также заактирован сторонами в ЕИС, как и акты достигнутой экономии <3>:
«…В разделе 5 нет упоминания подписания Итогового акта сдачи-приемки результатов ЭЭМ в бумажном виде, соответственно, в соответствии с действующим законодательством осуществляется электронная приёмка посредством ЕИС».
--------------------------------
<3> Решения Башкортостанского УФАС России от 14.02.2023 по делам № 002/06/106-222/2023, 002/06/106-223/2023
Подобная практика появилась еще в 2022 г. <4> Однако было и противоположное мнение. <5>
--------------------------------
<4> Решение УФАС по Тверской области от 02.12.2022 № 05-6/1-210-2022
<5> Решение Ивановского УФАС России от 28.12.2022 №037/06/32-630/2022 (07-15/2022-204)
Нам видится в корне неправильной точка зрения тех подателей жалоб, которые утверждают, что сами мероприятия также должны проходить электронную приемку, как и непосредственно достижение экономии.
Целью осуществления закупки, по результатам проведения которой заключается энергосервисный контракт, является возникновение экономии при оплате энергетических ресурсов, являющейся результатом реализации энергосервисного контракта. Факт достижения или не достижения такого результата фиксируется в документе о приемке, размещаемом в единой информационной системе в соответствии с частью 13 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе).
Ч. 18 ст. 108 Закона о контрактной системе устанавливает, что оплата энергосервисного контракта осуществляется исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта.
П.13 Постановления №636 устанавливает определение сроков оплаты заказчиком долей размера экономии по контракту, которые должны составлять 5 - 45 дней со дня окончания периода достижения доли размера экономии, за который осуществляются расчеты, но не более 7 рабочих дней с даты подписания акта, подтверждающего исполнение исполнителем обязательств по достижению доли размера экономии энергетических ресурсов за такой период, если иное не установлено ч. 13.1 ст. 34 Закона о контрактной системе.
Таким образом, для оплаты по энергосервисному контракту необходим документ о приемке, фиксирующий размер экономии и процент такой экономии в стоимостном выражении, а не акты о поставке конкретных товаров, выполнении работ или оказании услуг, которые отдельно заказчиком по энергосервисному контракту оплачиваться не могут.
При этом отдельный этап исполнения контракта – часть обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), в отношении которого контрактом установлена обязанность заказчика обеспечить приемку (с оформлением в соответствии с Законом о контрактной системе документа о приемке) и оплату поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги (ч.8.4 ст. 3 Закона о контрактной системе).
Кроме того, исходя из особенностей формирования документа о приемке, предусмотренного ч.13 ст.94 Закона о контрактной системе (подпункты «д», «е» ч.13), в нем указывается объем и стоимость оказанных услуг, что, в случае оформления акта сдачи-приемки энергосберегающих мероприятий невозможно, поскольку услуги – это достижение экономии, и фактически они еще не оказаны.
Таким образом, выделение перечня ЭЭМ в отдельный этап контракта, по итогам приемки которого должен формироваться документ о приемке, предусмотренный ч.13 ст. 94 Закона о контрактной системе, неверно и технически (во всяком случае пока!) невозможно: исполнитель не сформирует документ о приемке с нулевой стоимостью, а платить-то еще не за что! Однако может сформировать такой документ с условной стоимостью 1 руб., например, как сделали в г.Бологое Тверской области <6>. При этом заказчик должен корректно сформировать извещение и карточку контракта, чтобы исполнитель смог технически это сделать.
--------------------------------
<6> Контракт №3690700192023000005
Но тем не менее с точки зрения законодательства пока электронное актирование результатов перечня ЭЭМ нам видится не актуальным.
3. Цена в денежном или процентном выражении
Ранее мы делали анализ по решениям территориальных органов УФАС за период 2020-2022 гг. (см. http://sroenergoservis.ru/novosti/analiz-antimonopolnoj-praktiki-za-2022-god/).
Вопрос остается актуальным и в этом году.
В пользу указания цены контракта в виде процента высказались Краснодарский УФАС России <7>, Башкортостанский УФАС России <8>. Мы не обнаружили пока решений в 2023 г. в пользу иной точки зрения.
--------------------------------
<7> Решение УФАС по Краснодарскому краю №370/2023 по делу № 023/06/108-1852/2023 от 12.04.2023
<8> Решение Башкортостанского УФАС России от 20.03.2023 № ТО002/06/106-444/2023
При этом Башкортостанский УФАС России поменял свою точку зрения по сравнению с 2022 г., когда допускалось денежное выражение цены контракта <9>.
--------------------------------
<9> Решение Башкортостанского УФАС России от 17.08.2022 № ТО002/06/106-1450/2022
Теперь точка зрения иная:
«…Согласно ч. 17 ст. 108 Закона о контрактной системе обязательством исполнителя, предусмотренным энергосервисным контрактом, является обеспечение предусмотренной контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении. При этом принимаются во внимание требования к условиям исполнения энергосервисного контракта, установленные в соответствии с частью 19 настоящей статьи. Таким образом, установление цены контракта в виде фиксированной суммы в рублях нарушает ч.13 ст. 108 Закона о контрактной системе».
Наше мнение на этот счет не поменялось: в ч.13 ст. 108 Закона о контрактной системе четко прописаны формулировки, из которых следует, что цену контракта нужно указывать в денежном выражении. Указание цены в виде процента, как того хотят исполнители (для ее последующего увеличения естественно), не является панацеей, финансирование контракта все равно будет выражено в рублях и увеличивать придется именно стоимостное выражение размера платежа исполнителю.
По нашему мнению, для разрешения указанной правовой неопределенности необходимы изменения в Закон о контрактной системе в части дополнения отдельным основанием для изменения цены энергосервисного контракта. Тогда увеличение цены контракта на рост действующих тарифов, будут урегулирован.
Впрочем, поживем – увидим, как будет решаться этот вопрос на практике.
4. Национальный режим
Споров все меньше, поскольку многие заказчики устанавливают требования национального режима и не отстаивают иную точку зрения. Впрочем, у территориальных органов УФАС также имеется аргументированное мнение, подкрепленное Письмом ФАС России от 16.09.2020 № ИА/80326/20 и судебными актами Верховного Суда РФ.
Например, решения Башкортостанского УФАС России содержит следующую аргументацию <10>:
«…В рамках объекта закупки фактически осуществляется поставка осветительного оборудования (светильников), передаваемого в собственность Заказчика. Светильники в соответствии с ОКПД2 могут быть отнесены к коду 27.40.39 или 27.40.33 Указанные коды ОКПД2 включены в Приложение к ПП РФ № 616 и в Приложение к ПП РФ № 878 соответственно. Изложенное соответствует правовому подходу, сформулированному в Письме ФАС России от 16.09.2020 № ИА/80326/20 «По вопросу применения законодательства о контрактной системе в части осуществления закупок на проведение энергоэффективных мероприятий», а также в решении Верховного Суда РФ от 14.03.2022 № АКПИ21-1068 и апелляционном определении Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 26.07.2022 № АПЛ22-245».
--------------------------------
<10> Решения Башкортостанского УФАС России от 14.02.2023 по делам № 002/06/106-222/2023, 002/06/106-223/2023
Интересные подходы к решению ситуаций, когда часть товаров находится в перечне определенного нормативного правового акта, а часть – нет, демонстрируют многие заказчики. Эта ситуация довольна стандартна и является головной болью почти для всех, кто осуществляет закупку на оказание энергосервисных услуг в отношении системы наружного освещения.
Например, в закупке на оказание услуг по проведению комплекса мероприятий, направленных на повышение эффективности использования электрической энергии системы наружного освещения Ейского городского поселения Ейского района <11> податель жалобы резонно отмечает, что кронштейны и автоматизированная система управления наружным освещением, которые также являются объектом закупки, не включены в перечень, установленный ПП РФ №616, а включены в него только светильники.
--------------------------------
<11> Реестровый номер закупки 0118300018123000072
УФАС по Краснодарскому краю согласился с доводами заказчика о том, что в извещении предусмотрен перечень аварийных кронштейнов и в рамках мероприятия по установке оборудования на объекте энергосервиса предусмотрена замена этих аварийных кронштейнов, по конкурсной документации не требуется поставка кронштейнов <12>.
--------------------------------
<12> Решение УФАС по Краснодарскому краю №316/2023 по делу № 023/06/108-1580/2023 от 30.03.2023
Действительно, требований к показателям аварийных кронштейнов заказчик не установил, в отличие от требований к светильникам, однако кронштейн, как и светильник, теоретически можно отнести к основным средствам, он соответствует критериям отнесения к объекту основных средств: (срок полезного использования более 12 мес., способность выполнять самостоятельные функции (п.п. 38, 39 Инструкции №157н, п.п. 8,9 ФСБУ «Основные средства»)). Он также должен передаваться по акту заказчику, ставиться на учет. Почему же тогда светильник поставляемый, а кронштейн используемый товар? Чем замена светильника тогда отличается от замены кронштейна?
Однако если считать его поставляемым товаром, то включение в перечень мероприятий замены аварийных кронштейнов будет невозможным, т.к. товар отсутствует в перечне, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 (далее – Постановление №616), что означает невозможность его поставки наряду со светильниками в рамках одной закупки.
Такой выборочный подход мы наблюдали и в 2022 году, когда территориальные органы УФАС соглашались с доводами заказчиков о том, что опоры линий наружного освещения, кронштейны, провод СИП являются расходными материалами, не передаются по товарной накладной заказчику и отсутствуют требования к показателям данных товаров, соответственно, они являются используемыми <13>. Выделение товаров в отдельную закупку сделает невозможным обеспечение целостного процесса осуществления энергосберегающих мероприятий одним ответственным исполнителем, соответственно поставляемыми товарами являются только светильники <14>.
--------------------------------
<13> Решение Архангельского УФАС России от 19.12.2022 №04-05/1173/22
<14> Решение УФАС по Новгородской области от 10.08.2022 № 053/06/108-416/2022, Решение Рязанского УФАС от 09.11.2022 №062/06/106-632/2022
Кронштейны, щиты управления наружным освещением, АСУНО, провода СИП и т.д. – все это не входит в перечень, утв. Постановлением №616, соответственно, включить в закупку вместе со светильниками, как поставляемые товары, их нельзя. Это одна из проблем, связанная с установлением требований нац.режима в отношении энергосервисных услуг, о чем мы неоднократно писали.
Соблюсти требования законодательства о закупках (в частности, в отношении понятий «поставляемый/используемый товар»), в том числе, требования нац.режима в отношении энергосервисных услуг невозможно, поскольку происходит подмена понятий: один товар считается поставляемым, другой, соответствующий тем же самым критериям, - нет.
Наиболее логичной представляется точка зрения заказчиков, которые все товары в рамках относят к используемым. Однако данная позиция не соответствует взятому курсу на импортозамещение. Посмотрим, как будет развиваться практика.
5. Специальная ответственность по ЭСК vs общая ответственность
УФАС по Краснодарскому краю согласился с доводами заказчика о правомерности установления как специальных мер ответственности (Постановление№636),так и общих, изложенных в Постановлении Правительства РФ №1042 от 30.08.2017 г. <15>:
«…единственным исключением, когда требования частей 4, 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и Постановления № 1042 могут не применяться при указании в контракте мер ответственности заказчика и поставщика, является заключение контракта в порядке статьи 93 Закона о контрактной системе… применение особых регулирований отношений сторон согласно Постановления № 636 не устанавливает запрет для применения других мер ответственности Сторон.».
--------------------------------
<15> Решение УФАС по Краснодарскому краю №370/2023 по делу № 023/06/108-1852/2023 от 12.04.2023
Мы с этой точкой зрения полностью согласны. Других решений по данному вопросу в 2023 г. пока найти не удалось.
В 2022 г. мнения контролирующих органов разделись примерно пополам (см. http://sroenergoservis.ru/novosti/analiz-antimonopolnoj-praktiki-za-2022-god/).
6. Требуется ли включать в обоснование НМЦК протоколы измерения мощности осветительных приборов заказчика в случае использования расчетно-измерительного способа?
На данный вопрос территориальные органы УФАС почти всегда отвечали отрицательно.
В 2023 г. в этом же ключе высказался Башкортостанский УФАС России <16>:
«…ни Методика, ни ПП 636 не содержат требований о включении в состав извещения о закупке протоколов измерения мощности».
--------------------------------
<16> Решение Башкортостанского УФАС России от 25.04.2023 № ТО002/06/106-732/2023
7. Нужно ли указывать в извещении о закупке/документации о закупке информацию о категории дорог?
Вопрос спорный, есть несколько точек зрения по этому поводу.
Вологодский УФАС считает, что такая информация при размещении закупки не нужна <17>:
«…Закон о контрактной системе и Требования не предусматривают обязанность указания в извещении/документации о закупке информации о категории дорог согласно СП 52.13330.2016».
--------------------------------
<17> Решение Вологодского УФАС России от 23.06.2023 №035/06/48-466/2023
В 2021 г. аналогично высказывался Чувашский УФАС России <18>, при этом эта точка зрения была поддержана в суде <19>:
«…Анализ вышеуказанных норм действующего законодательства позволяет суду сделать вывод о том, что информация об объекте энергосервиса предоставляется заказчиком исполнителю уже в ходе исполнения контракта.».
--------------------------------
<18> Решение Чувашского УФАС России от 14.10.2021 по делу № 021/06/33-1057/2021
<19> Решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 30.08.2022 по делу №А79-10334/2021
Есть и противоположная точка зрения, выраженная Липецким УФАС России в 2021 г. <20>:
«…Комиссия не может согласиться с позицией уполномоченного учреждения и считает, что вся необходимая информация об объекте должна отражаться в документации о закупке. Проведение дополнительных исследований участником закупки условий исполнения контракта, ставит в неравное положение участников закупки, расположенных в иных субъектах РФ и даже в иных муниципальных образованиях Липецкой области.».
--------------------------------
<20> Решение Липецкого УФАС России от 23.12.2021 N 048/06/105-1630/2021
По нашему мнению, указывать категории дорог нужно, т.к. это напрямую влияет на расчет предложения участников закупки, оценку экономической привлекательности проекта участниками, а также отсутствие возможных проблем при исполнении контракта у обеих сторон.
8. Споры по перечню энергосберегающих мероприятий
В перечень мероприятий с 01.06.23 г. могут быть включены мероприятия, направленные на автоматизацию процессов сбора и обработки информации, процессов управления инженерно-техническим оборудованием (речь идет об АСУНО и ином подобном оборудовании – см. http://sroenergoservis.ru/novosti/analiz-antimonopolnoj-praktiki-za-2022-god/). Будем надеяться, что количество жалоб по данному основанию теперь сведено к нулю.
Однако заказчики включают не только эти мероприятия в перечень, зачастую хотят предварительное обследование объекта энергосервиса, а также уже упомянутую замену проводов на СИП, замену кронштейнов, аварийных опор. И тут необходимо быть готовым к обоснованию необходимости включения данных мероприятий в перечень.
Например, в закупке энергосервисных услуг в отношении уличного (наружного) освещения на территории населенных пунктов Белозерского муниципального округа: город Белозерск, хутор Карголом, деревня Маслово, село Маэкса, местечко Передовик, деревня Силькино, деревня Ямская <21> заказчик включил следующие мероприятия:
--------------------------------
<21> Реестровый номер закупки №0130600035323000006
Помимо стандартного набора «демонтаж/монтаж светильников» заказчик включил обследование объектов: обследование линий наружного освещения, сбор исходных данных, подготовка и согласование с Заказчиком технического решения. В описании объекта закупки заказчик детализировал характер данного мероприятия:
«…Исполнитель осуществляет визуальное обследование оборудования Объекта энергосервиса, в целях уточнения количества и характеристик светильников, входящих в систему освещения на территории населенных пунктов Белозерского муниципального округа Вологодской области: город Белозерск, хутор Карголом, деревня Маслово, село Маэкса, местечко Передовик, деревня Силькино, деревня Ямская.
На основании настоящего технического задания и результатов визуального обследования Исполнитель разрабатывает документацию на повышение энергетической эффективности системы наружного освещения, в том числе выполняет светотехнический расчёт, места установки светильников по типам, и предоставляет на утверждение Заказчику».
Вологодский УФАС России выразил мнение по данному вопросу <22>:
«…Закон о контрактной системе и Требования не определяют возможный перечень конкретных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, заказчик определяет такой перечень в извещении/документации о закупке самостоятельно, исходя из собственных потребностей…
…Заявителем не представлено доказательств, того, что «Обследование объектов Заказчика с целью подготовки и согласования технического решения» и выполнение энергосберегающих мероприятий являются различными технологически и функционально не связанными видами работ/услуг, в то время как Заказчиком обосновано включение в перечень мероприятий такого мероприятия как «Обследование объектов Заказчика с целью подготовки и согласования технического решения»…».
--------------------------------
<22> Решение Вологодского УФАС России от 15.06.2023 № 035/06/48-444/2023
Также заказчик планировал осуществить работы по демонтажу провода ВЛ и монтажу СИП, что также было признано обоснованным контролирующим органом:
«…В рассматриваемом случае, указанные работы взаимосвязаны с прочими мероприятиями, направленными на энергосбережение и повышение энергетической эффективности (замена светильников уличного освещения и др.), обеспечивают их выполнение, поскольку исправность линий электропередач обеспечивает функционирование всей системы наружного освещения, включая ее элементы, направленные на энергосбережение…
…заявителем не представлены доказательства того, что работы по демонтажу провода ВЛ и монтажу СИП не относятся к энергосберегающим мероприятиям, в то время как Заказчиком обоснован тот факт, что замена части существующих ВЛ на СИП является энергосберегающим мероприятием.».
Споры относительно включения указанных мероприятий не новы, их было предостаточно и в прошлом году. В целом контролирующие органы на стороне заказчика, при условии получения от него внятных объяснений, позволяющих отнести спорные мероприятия к энергосберегающим <23>.
--------------------------------
<23> Решение Краснодарского УФАС России от 08.07.2022 N 499/2022 по делу N 023/06/99-2828/2022,
Решение Ставропольского УФАС России от 20.09.2021 по делу N 026/06/32-2063/2021,
Решение Новгородского УФАС России от 25.12.2020 № 053/06/108-658/2020,
Решение Калининградского УФАС России от 17.07.2019 N 039/06/108- 465/2019,
Решение УФАС по Новгородской области от 11.08.2022 № 053/06/108-422/2022
© Данная публикация является объектом авторских прав. Любое копирование запрещено. Допускается публикация активной ссылки на данный материал.
Помимо стандартного набора «демонтаж/монтаж светильников» заказчик включил обследование объектов: обследование линий наружного освещения, сбор исходных данных, подготовка и согласование с Заказчиком технического решения. В описании объекта закупки заказчик детализировал характер данного мероприятия:
«…Исполнитель осуществляет визуальное обследование оборудования Объекта энергосервиса, в целях уточнения количества и характеристик светильников, входящих в систему освещения на территории населенных пунктов Белозерского муниципального округа Вологодской области: город Белозерск, хутор Карголом, деревня Маслово, село Маэкса, местечко Передовик, деревня Силькино, деревня Ямская.
На основании настоящего технического задания и результатов визуального обследования Исполнитель разрабатывает документацию на повышение энергетической эффективности системы наружного освещения, в том числе выполняет светотехнический расчёт, места установки светильников по типам, и предоставляет на утверждение Заказчику».
Вологодский УФАС России выразил мнение по данному вопросу <22>:
«…Закон о контрактной системе и Требования не определяют возможный перечень конкретных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности, заказчик определяет такой перечень в извещении/документации о закупке самостоятельно, исходя из собственных потребностей…
…Заявителем не представлено доказательств, того, что «Обследование объектов Заказчика с целью подготовки и согласования технического решения» и выполнение энергосберегающих мероприятий являются различными технологически и функционально не связанными видами работ/услуг, в то время как Заказчиком обосновано включение в перечень мероприятий такого мероприятия как «Обследование объектов Заказчика с целью подготовки и согласования технического решения»…».
--------------------------------
<22> Решение Вологодского УФАС России от 15.06.2023 № 035/06/48-444/2023
Также заказчик планировал осуществить работы по демонтажу провода ВЛ и монтажу СИП, что также было признано обоснованным контролирующим органом:
«…В рассматриваемом случае, указанные работы взаимосвязаны с прочими мероприятиями, направленными на энергосбережение и повышение энергетической эффективности (замена светильников уличного освещения и др.), обеспечивают их выполнение, поскольку исправность линий электропередач обеспечивает функционирование всей системы наружного освещения, включая ее элементы, направленные на энергосбережение…
…заявителем не представлены доказательства того, что работы по демонтажу провода ВЛ и монтажу СИП не относятся к энергосберегающим мероприятиям, в то время как Заказчиком обоснован тот факт, что замена части существующих ВЛ на СИП является энергосберегающим мероприятием.».
Споры относительно включения указанных мероприятий не новы, их было предостаточно и в прошлом году. В целом контролирующие органы на стороне заказчика, при условии получения от него внятных объяснений, позволяющих отнести спорные мероприятия к энергосберегающим <23>.
--------------------------------
<23> Решение Краснодарского УФАС России от 08.07.2022 N 499/2022 по делу N 023/06/99-2828/2022,
Решение Ставропольского УФАС России от 20.09.2021 по делу N 026/06/32-2063/2021,
Решение Новгородского УФАС России от 25.12.2020 № 053/06/108-658/2020,
Решение Калининградского УФАС России от 17.07.2019 N 039/06/108- 465/2019,
Решение УФАС по Новгородской области от 11.08.2022 № 053/06/108-422/2022
© Данная публикация является объектом авторских прав. Любое копирование запрещено. Допускается публикация активной ссылки на данный материал.
