Моделируем ситуацию из практики Союза энергосервисных компаний.
Действующий контракт, очередной отчетный период, от Исполнителя контракта Заказчику приходит уведомление об уступке денежных требований по договору цессии с предложением осуществлять платежи по энергосервисному контракту исключительно на счет Цессионария.
Заказчик (образовательное учреждение в форме ГБУ) в ответном письме направляет отказ от оплаты в пользу третьего лица.
Кто прав? Разбираемся в ситуации.
Переуступка права требования оплаты по энергосервисному контракту не только возможна, но и официально закреплена в п.20 приложения №1 к Постановлению Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 как одно из обязательных условий энергосервисного контракта:
20. Наличие условия о допустимости полной или частичной уступки права требования оплаты по контракту исполнителем в случаях, не противоречащих законодательству Российской Федерации.
Казалось бы, никаких проблем, законодатель дает возможность ЭСКо воспользоваться таким правом, но на практике дело обстоит иначе из-за позиции Минфина России и Федерального казначейства.
Попробуем расставить все точки и помочь исполнителям воспользоваться этим правом.
Законодательная база
Возможность перемены лиц в обязательстве и заключения договора факторинга предусмотрена ч.7 статьи 448, главами 24, 43 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).
Согласно ч. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.
Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором (ч. 2 ст. 382 ГК РФ).
При этом даже если в госконтракте и будет прописан запрет уступки требования по денежному обязательству, в соответствии с ч.3 ст.388 ГК РФ, соглашение между должником и кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения.
В соответствии с ч.1 ст.388 ГК РФ, уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону.
При этом Верховный Суд РФ подчеркнул в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 54, что уступка права, совершенная в нарушение законодательного запрета, является ничтожной (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, пункт 1 статьи 388 ГК РФ). Т.е. должен быть прямой запрет на такую сделку.
Согласно ч. 2 ст. 388 ГК РФ не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.
Согласно ч. 7 ст. 448 ГК РФ, если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, победитель торгов не вправе уступать права (за исключением требований по денежному обязательству) и осуществлять перевод долга по обязательствам, возникшим из заключенного на торгах договора. Обязательства по такому договору должны быть исполнены победителем торгов лично, если иное не установлено законом.
Оговорка про требования по денежным обязательствам появилась с 01.06.2018 г., изменения были внесены Федеральным законом от 26.07.2017 N 212-ФЗ.
Согласно ч.1 ст. 826 ГК РФ, предметом уступки по договору факторинга могут быть денежное требование или денежные требования:
по существующему обязательству, в том числе по обязательству, возникшему из заключенного договора, срок платежа по которому наступил либо не наступил (существующее требование);
по обязательству, которое возникнет в будущем, в том числе из договора, который будет заключен в будущем (будущее требование) (статья 388.1).
Т.е., гражданское законодательство позволяет переуступить право требования оплаты по контракту.
Согласно ч.5 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее – Закон №44-ФЗ), при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.
Такая норма была введена для защиты заказчика и публичных интересов, поскольку для заказчика важна личность исполнителя, на это направлен весь процесс определения поставщика (подрядчика, исполнителя).
Однако при переуступке права требования оплаты по контракту не происходит перемены поставщика (подрядчика, исполнителя), его обязанности сохраняются, происходит только перемена лица в части оплаты.
При этом согласно п.2 ч.1 ст.94 Закона №44-ФЗ с 01.01.2022 исполнение контракта включает в себя оплату заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта. До 01.01.2022 слова «поставщику (подрядчику, исполнителю)» отсутствовали. Т.е. было специально подчеркнуто, что оплата возможна только поставщику (подрядчику, исполнителю), а не третьему лицу, которым выступает фактор.
Воспринимать ли данную норму как запрет уступки денежного обязательства? На наш взгляд, запрет эта формулировка не содержит, а всего лишь говорит об оплате как обязательстве заказчика при исполнении контракта.
В качестве примера явно выраженного запрета можно привести п. 12 ст. 8.4 Закона N 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», согласно которому по отдельному счету (счет, открытый головному исполнителю, исполнителю в уполномоченном банке для осуществления расчетов по государственному оборонному заказу) не допускается совершение операций по исполнению договора об уступке (переуступке) права требования.
Но данный запрет касается только специфики осуществления расчетов, регламентированных положениями Закона № 275-ФЗ, а не всех контрактов, заключенных в соответствии с законодательством о контрактной системе.
Т.е. получается, что, фактически запрета в законодательстве о контрактной системе также нет.
Что касается Бюджетного кодекса (далее – БК РФ), запрет на уступку права требования оплаты по контракту отсутствует.
Позиция Минфина России и Федерального казначейства
Позиции двух ведомств едины: оплату по госконтракту можно осуществить только поставщику (подрядчику, исполнителю), Законом №44-ФЗ и БК РФ не предусмотрена возможность уступки права требования оплаты по контракту.
Письмо Казначейства России от 23.08.2019 N 07-04-05/05-18156 «О направлении разъяснений» ((вместе с Письмом Минфина России от 16.08.2019 N 09-04-06/62906):
«…В случае, если бюджетное обязательство возникло на основании государственного (муниципального) контракта, дополнительно осуществляется контроль за соответствием сведений о государственном (муниципальном) контракте в реестре контрактов, предусмотренном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, и сведений о принятом на учет бюджетном обязательстве, возникшем на основании государственного (муниципального) контракта, условиям государственного (муниципального) контракта (абзац восьмой пункта 5 статьи 219 Бюджетного кодекса (в редакции Федерального закона N 199-ФЗ).
При этом бюджетным законодательством Российской Федерации не определен порядок санкционирования оплаты денежных обязательств, возникающих из государственных (муниципальных) контрактов, третьему лицу, не являющемуся поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по такому контракту.
Учитывая изложенное, до внесения соответствующих изменений в указанные нормативные правовые акты оплата по государственному (муниципальному) контракту возможна только поставщику (подрядчику, исполнителю), платежные реквизиты которого указаны в условиях контракта.».
Минфин России высказывал сходное мнение в письмах от 24.03.2020 N 24-03-07/22843, от 10.06.2020 N 09-04-06/50348, от 23.10.2018 N 09-02-07/76086, от 08.11.2017 N 24-03-08/73600, от 28.09.2017 N 24-03-07/63453.
Приведем некоторые выдержи из них:
«…Необходимо отметить, что государственный (муниципальный) контракт хотя и является формой двусторонней сделки, но правоотношения, возникающие при заключении и исполнении такого договора, регулируются не только гражданским законодательством, но и бюджетным законодательством Российской Федерации, законодательством о контрактной системе. Так, оплата государственного (муниципального) контракта является исполнением бюджета по расходам и определяется бюджетным законодательством Российской Федерации.
При подтверждении денежного обязательства и санкционировании оплаты проводится проверка соответствия получателя платежа данным, указанным в основании платежа…
…Правила, регламентирующие возможность уступки прав требований по расходным обязательствам публично-правового образования, порядок внесения изменений в ранее предоставленные данные о контрагенте, позволяющие осуществить санкционирование расходов, не предусмотрены бюджетным законодательством Российской Федерации.
Учитывая изложенное, оплата по контракту, а также возврат обеспечения исполнения контракта возможны только поставщику (подрядчику, исполнителю), платежные реквизиты которого указаны в таком контракте.».
«…Департамент отмечает, что в настоящее время готовятся поправки в Бюджетный кодекс и Федеральный закон N 44-ФЗ, предусматривающие запрет уступки права требования по денежным обязательствам, возникшим при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд.».
«…Санкционирование оплаты денежных обязательств получателей средств федерального бюджета осуществляется после проверки наличия документов, предусмотренных Порядком санкционирования оплаты денежных обязательств получателей средств федерального бюджета и администраторов источников финансирования дефицита федерального бюджета, утвержденным приказом Минфина России от 17.11.2016 N 213н.
Учитывая вышеизложенные нормы бюджетного законодательства Российской Федерации, при заключении и исполнении договора (государственного (муниципального) контракта) личность контрагента - получателя средств по государственному (муниципальному) контракту является существенной.
Нормы, регламентирующие возможность уступки прав требований по расходным обязательствам публично-правового образования, порядок внесения изменений в ранее предоставленные данные о контрагенте, позволяющие осуществить санкционирование расходов, бюджетным законодательством Российской Федерации не предусмотрены.».
«..Согласно подпункту 1 части 13 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается в том числе обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги.
Согласно положениям части 5 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.
Учитывая изложенное, условие о порядке оплаты товара, работы или услуги, включая платежные реквизиты, которые указаны в контракте, по мнению Минфина России, в силу положений, определенных законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не может быть изменено.».
«…Наряду с казначейским сопровождением законодательством Российской Федерации, регламентирующим закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, предусмотрено банковское сопровождение контрактов, обеспечивающее контроль за целевым использованием средств, предоставленных на финансовое обеспечение контракта (статья 35 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").
При этом, учитывая, что механизмы казначейского и банковского сопровождения применяются как к головному исполнителю, так и к субподрядчикам (соисполнителям), применение уступки права требования по государственным (муниципальным) контрактам приведет к нарушению целостности проводимого контроля.
В этой связи в отличие от гражданского законодательства Российской Федерации, в том числе гражданского процессуального законодательства, законодательства о несостоятельности (банкротстве), бюджетное законодательство Российской Федерации не допускает возможность выплаты средств из бюджета лицу, не являющемуся стороной государственного (муниципального) контракта, иного договора, заключенного получателем бюджетных средств, поскольку отсутствуют нормы о перемене лица в силу уступки права требования.».
Как видно из писем, аргументы Минфина России однозначны и сводятся к запрету факторинга (при этом Минфин в принципе выступает против факторинга).
Кроме того, в одном из писем Минфина России (выдержки приведены выше) видно, что Минфин не допускает даже изменения платежных реквизитов, считая их существенными условиями контракта.
Однако реквизиты могут меняться по разным причинам, и они не являются существенными условиями ни в соответствии с ГК РФ, ни в соответствии с законодательством о контрактной системе. Если допустить невозможность изменения реквизитов, то в определенных случаях, не связанных с факторингом (например, у поставщика поменялись реквизиты – а за длительные сроки действия ЭСК (5-7-10 лет) такое может случиться и не раз), исполнять контракт будет невозможно, не внеся соответствующие изменения в контракт, что противоречит здравому смыслу.
Если обратимся к бюджетному законодательству, видим следующее.
Как и обещал Минфин России, в БК РФ были подготовлены поправки (внесены Федеральным законом от 29.11.2021 N 384-ФЗ) и с 29.11.2021 г. ст. 241 БК РФ была дополнена п.20, согласно которому в случае оплаты поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения государственного (муниципального) контракта допускается санкционирование оплаты такого денежного обязательства:
на счет, определенный арбитражным управляющим, в случае признания несостоятельным (банкротом) физического, юридического лица или индивидуального предпринимателя, осуществивших поставку товара, выполнение работы, оказание услуги (исполнение отдельного этапа исполнения государственного (муниципального) контракта);
на счет юридического лица, являющегося правопреемником реорганизованного юридического лица, в случае правопреемства поставщика (подрядчика, исполнителя) по государственному (муниципальному) контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения;
лицу, являющемуся наследником, в соответствии с гражданским законодательством в случае смерти физического лица, осуществившего поставку товара, выполнение работы, оказание услуги (исполнение отдельного этапа исполнения государственного (муниципального) контракта), и закрытия счета, указанного в государственном (муниципальном) контракте.
А в Законе №44-ФЗ в п.2 ч.1 ст.94 появилась оговорка про оплату только поставщику (подрядчику, исполнителю) с 01.01.2022 г.
Приказом Минфина России от 30.10.2020 N 257н установлен порядок санкционирования территориальными органами Федерального казначейства оплаты за счет средств федерального бюджета денежных обязательств получателей средств федерального бюджета и оплаты денежных обязательств, подлежащих исполнению за счет бюджетных ассигнований по источникам финансирования дефицита федерального бюджета (далее – Порядок).
Согласно п.11.1 Порядка при санкционировании оплаты денежных обязательств по договорам (государственным контрактам), подлежащим включению в реестр контрактов, на основании Распоряжений, сформированных в единой информационной системе в сфере закупок, осуществляется, в том числе, проверка наименования, банковских реквизитов, идентификационного номера налогоплательщика (ИНН) и кода причины постановки на учет (КПП) (при наличии) получателя денежных средств в Распоряжении. Данная проверка проводится с использованием единой информационной системы в сфере закупок.
В случае, если данная информация не будет соответствовать информации, указанной в ЕИС (а там будут указаны данные поставщика (подрядчика, исполнителя) по контракту), заказчику будет направлено уведомление в электронной форме, содержащее дату и причину отказа.
Что получается по итогу?
Прямого запрета на уступку права требования по контракту нет в Законе №44-ФЗ, БК РФ, ГК РФ. Однако в БК РФ указано про санкционирование оплаты по контракту только на определенные счета (не считая счета самого поставщика (подрядчика, исполнителя), в число которых счет третьего лица (фактора) не входит. Т.е., даже если заказчик согласен оплатить фактору, технически он не сможет этого сделать, даже заключив соответствующее дополнительное соглашение с указанием реквизитов фактора, ведь такую оплату не санкционирует контролирующий орган.
Кроме того, в Законе №44-ФЗ указано про оплату только поставщику либо при перемене лица в обязательстве – новому лицу в строго определенных случаях, к которым фактор не относится. Заключать дополнительное соглашение и вносить реквизиты фактора бесполезно.
Пока вроде бы получается однозначный вывод, что переуступка права требования денежного обязательства невозможна до изменения бюджетного законодательства, т.к. отсутствуют нормы о санкционировании оплаты третьему лицу (фактору). А бюджетное законодательство имеет приоритет в силу ч.3 ст.2 ГК РФ: к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.
При этом еще раз хочется подчеркнуть, что прямого запрета на переуступку права требования оплаты нет ни в БК РФ, ни в Законе №44-ФЗ (т.е. такая сделка не будет противоречить закону!).
Как на все это смотрят суды?
Начнем с того, что еще в 2017 г. вышел Обзор судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ (далее – Обзор), из п.17 которого следует однозначный вывод: уступка поставщиком (подрядчиком, исполнителем) третьему лицу права требования к заказчику об исполнении денежного обязательства не противоречит законодательству Российской Федерации.
И это еще до внесения в ст.448 ГК РФ оговорки про исключения!
Аргументация про отсутствие в бюджетном законодательстве норм, позволяющих осуществить санкционирование расходов, еще 6 лет назад была рассмотрена Верховным Судом РФ и признана несоответствующей законодательству РФ:
«…необходимость внесения изменений в документацию, сопровождающую совершение расчетных операций, не может служить обстоятельством, свидетельствующим о существенном значении личности кредитора для должника.».
В 2019 г. Верховный Суд РФ в 2-х инстанциях признал недействующим письмо Минфина России от 21.07.2017 N 09-04-04/46799, в котором говорилось о том, что личность кредитора имеет существенное значение для заказчика (решение Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N АКПИ19-112).
При этом снова была рассмотрена аргументация Минфина России о нарушении установленного бюджетным законодательством порядка санкционирования оплаты денежных обязательств получателей средств федерального бюджета, в силу которого при подтверждении денежного обязательства и санкционировании оплаты проводится проверка соответствия получателя данным, указанным в контракте и реестре контрактов. И снова она была признана несостоятельной со ссылкой на вышеупомянутый пункт 17 Обзора.
Также Верховный Суд отметил, что Федеральный закон № 44-ФЗ и Бюджетный кодекс Российской Федерации прямо не регулируют отношения, возникшие в связи с уступкой требования по государственным контрактам, их положения должны применяться во взаимосвязи с нормами ГК РФ, регулирующими эти отношения.
С этого момента нижестоящие суды и сам Верховный Суд РФ пока руководствуются данной позицией (см., например, судебные акты по делам А27-12656/2019, А73-1844/2019, А40-264174/2019, А72-4632/2020, А12-24900/2020, А55-24581/2020, А40-70835/2021, А55-35700/2021, А83-7574/2021, А12-31084/2021, А56-41348/2022).
Особенно интересны акты по делу А55-35700/2021, т.к. судами оценивались доводы заказчика, связанные с наличием п.20 ст.241 БК РФ, изменением п.2 ч.1 ст.94 Закона №44-ФЗ, однако суды признали их несостоятельными со ссылкой на позицию Верховного суда Российской Федерации, изложенной в решении от 23.04.2019 N АКПИ19-112.
Изменит ли свое мнение Верховный Суд РФ, а вслед за ним и остальные суды, в связи с появлением п.20 ст.241 БК РФ, изменением п.2 ч.1 ст.94 Закона №44-ФЗ, пока неизвестно, но по нашему мнению – нет. Запрета как не было, так и нет в настоящее время, а п.17 Обзора все еще сохраняет актуальность.
Выводы из судебной практики оптимистичные для ЭСКо – факторингу пока «дают зеленый свет».
Что делать сторонам энергосервисного контракта?
Позиция заказчика является более предсказуемой, хоть и не менее сложной: оплатить третьему лицу, не являющему поставщиком (подрядчиком, исполнителем), заказчик технически не может. Хоть с наличием доп.соглашения и реквизитами этого третьего лица, хоть с простым уведомлением о состоявшемся договоре переуступки. Заказчик является заложником этой ситуации, и ничего тут не поделаешь, пока не будут внесены изменения в бюджетное законодательство, либо Верховный Суд РФ не поменяет свою позицию. Заказчик может заплатить только при наличии судебного решения, при этом он вынужден будет пойти до конца, т.е. как минимум три инстанции и попытка пересмотреть дело в Верховном Суде РФ.
Т.е. одним из выходов является иск фактора к заказчику о взыскании задолженности (при условии подписанных сторонами контракта документов о приемке, конечно).
Второй вариант для ЭСКо – использовать вариант так называемого «закрытого» факторинга, когда заказчик не уведомляется о заключении договора факторинга и продолжает оплачивать по реквизитам исполнителя, а последний уже списывает денежные средства в пользу фактора либо предоставляет акцепт на такое списание заранее. При этом можно и реквизиты поменять в контракте на новые, специально для этого способа расчета с заказчиком и фактором, но это все еще будут реквизиты исполнителя, а не третьего лица. Вариант отличный для ЭСКо, но несущий в себе бОльшие риски для фактора (ведь исполнитель может не перевести деньги со своего счета фактору, а заказчик даже не знает об уступке и добросовестно платит исполнителю). Однако такие услуги также существуют на рынке, прибыль фактора, естественно, больше в таких случаях.
А можно просто не пользоваться своим правом переуступки! Проблем будет значительно меньше.
Какой позиции придерживаться в своей практике каждый решает сам.