Верховный Суд поставил точку в вопросе применения национального режима в энергосервисных контрактах.
Или история не закрыта?
Многие участники помнят, что ФАС России в целях формирования единообразной практики применения национального режима в соответствии с Законом о контрактной системе 16.09.2020 выпустило письмо № ИА/80326/20.
В данном письме (далее – Письмо) говорилось о том, что при проведении закупок на право заключения энергосервисных контрактов на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов освещения, фактически осуществляется поставка осветительного оборудования, передаваемого в собственность заказчика, и соответственно, при проведении указанных закупок заказчикам необходимо применять национальный режим (ограничения допуска в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, а также условия допуска в соответствии с Приказом Минфина России от 04.06.2018 №126н).
Еще раз акцентируем внимание: в Письме говорилось об энергосервисных контрактах, в которых подлежит экономии электрическая энергия на цели освещения, но не всего, а наружного (уличного) освещения.
После выпуска данного Письма поменялась практика антимонопольных территориальных органов и стала учитывать рекомендации Письма, в дальнейшем стали появляться судебные решения по данной проблематике. Судебных решений, учитывающих мнение ФАС России, изложенное в Письме, было больше, чем противоположных, однако это были решения судов первой инстанции.
В 2022 году ООО «Первая энергосервисная компания» обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с административным исковым заявлением, в котором просило признать Письмо недействующим со дня принятия. Верховный Суд в двух инстанциях поддержал ФАС России, отказав в иске.
Суть решения (относительно применения национального режима) сводилась к следующему (приведем некоторые выдержки из Решения Верховного Суда РФ от 14.03.2022 N АКПИ21-1068):
«…Пунктом 14.2 проекта контракта, представленного административным истцом, установлено, что право собственности на оборудование, установленное исполнителем, переходит в собственность заказчика без дополнительной платы после подписания сторонами акта приемки энергосберегающего мероприятия. Исполнитель обязан передать заказчику указанное оборудование в исправном состоянии по акту приема-передачи оборудования.
Стоимость перехода к Заказчику права собственности на оборудование, улучшения, созданные или установленные на объекте энергосервиса, учтена в цене контракта.
По результатам выполнения контракта надлежащим образом заказчик обязан принять светодиодные светильники в соответствии с нормами Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".
Из изложенного следует, что доводы административного истца о том, что в рамках закупки, предметом которой является энергосервисный контракт, не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику, а заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов, при этом светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг, основаны на ошибочном толковании норм материального права и опровергаются фактическими обстоятельствами дела.
Согласно документации, являющейся неотъемлемой частью энергосервисного контракта, исполнитель обязан осуществить монтаж светильников с последующей передачей права собственности заказчику, то есть фактически осуществить поставку товара в рамках выполнения энергосервисных мероприятий, а заказчик обязан соблюдать установленные статьей 14 Закона N 44-ФЗ требования».
А также из апелляционного определения Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 26.07.2022 № АПЛ22-245:
«…Вывод суда первой инстанции о том, что в рамках энергосервисного контракта право собственности на осветительное оборудование, установленное исполнителем, переходит к заказчику, соответствует фактическим обстоятельствам дела, подробно изложенным в обжалуемом решении, и согласуется с пунктом 19 требований к условиям энергосервисного договора (контракта), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18 августа 2010 г. N 636, об обязательности условия о порядке перехода к заказчику права собственности на оборудование, установленное исполнителем у заказчика в ходе осуществления мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности».
Какие выводы следуют? Административным истцом был представлен контракт, по условиям которого оборудование (светильники) передавались в собственность заказчика непосредственно после проведения энергосберегающих мероприятий, а не по окончании срока действия контракта. Учитывались ли при вынесении решения контракты, по условиям которых светильники переходят в собственность по окончании срока действия контракта, неясно. Также очевидно, что из всего многообразия энергосервисных контрактов рассматривались только контракты, где из оборудования есть только светильники (поскольку и Письмо было выпущено только в отношении такого сегмента контрактов).
Также в апелляционном определении есть интересная ссылка на другое судебное постановление:
«…Ссылка в апелляционной жалобе на определение Верховного Суда Российской Федерации от 18 февраля 2022 г. N 305-ЭС21-24993 как подтверждающее незаконность обжалуемого по настоящему административному делу судебного акта несостоятельна, так как выраженные в них правовые позиции не противоречат друг другу».
Определением Верховного Суда РФ от 18.02.2022 N 305-ЭС21-24993 по делу № А40-129543/2020 ФАС России было отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации:
«…Учитывая установленные судами обстоятельства, приведенные в жалобе доводы, не подтверждают существенных нарушений норм материального и процессуального права, в связи с чем не могут служить достаточным основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке».
Напомним обстоятельства дела № А40-129543/2020.
Заказчиком проводился конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля (номер извещения - 0371300027820000188).
В результате рассмотрения жалобы антимонопольный орган принял решение, согласно которому жалоба общества признана обоснованной в части неприменения ограничений, установленных постановлением Правительства России от 10.07.2019 № 878. Заказчик исполнил предписание, но обжаловал решение антимонопольного органа в суде.
Суды 3-х инстанций заключили, что заказчик правомерно не включил в документацию ограничения, установленные Постановлением № 878, аргументация была следующей:
Т.е. судами была рассмотрена конкретная конкурсная документация по конкретной закупке и принято решение об отсутствии оснований для применения национального режима, а также сделаны важные выводы о том, что специфика энергосервисного контракта предполагает достижение экономии, в связи с чем светильники не являются поставляемым товаром. Фактически - противоположные выводы.
Верховный Суд указывает при этом, что правовые позиции по данным делам (иск о признании Письма недействительным и обжалование конкретного решения антимонопольного органа в суд) не противоречат друг другу.
Что же получается тогда? Мы пришли к выводу, что тот факт, что Письмо не отменено еще не говорит о его обязательном применении в энергосервисе в целом и энергосервисе в освещении – конкретная закупка должна рассматриваться с учетом всех условий энергосервисного контракта:
Однако правоприменительная практика может складываться по-разному. Например, в деле № А40-254512/21-94-1774 суды пришли к мнению о необходимости установления национального режима, применив аналогию закона. Объектом закупки являлось оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности котельной. При этом согласно пункту 5.1 Приложения № 1 к проекту контракта конкурсной документации в рамках энергосервисного контракта необходимо осуществить замену мазутных питательных насосов (ОКПД 28.13.14.110), которые включены в Перечень, установленный в соответствии с Постановлением № 617.
Суды, со ссылкой на Письмо, пришли ко мнению, что фактически осуществляется поставка товара, передаваемого в собственность заказчика, что подразумевает необходимость применения ограничений, установленных Постановлением № 617.
Однако здесь нужно отметить следующее: п.4 Постановления №617 прямо говорит о том, что ограничения, установленные постановлением, распространяются на товары, в том числе поставляемые заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг.
К сожалению, закупка проводилась в рамках закрытого конкурса и ознакомиться с положениями конкурсной документации, чтобы оценить в полном объеме судебные постановления, не представляется возможным.
Наше мнение: точка в данном вопросе не поставлена, оценивать нужно каждую конкретную закупку отдельно для того, чтобы делать выводы о необходимости применения национального режима.
Наши рекомендации для заказчиков при формировании закупки на энергосервис:
1. Если в документации сформировано условие о переходе оборудования в собственность заказчика сразу же после подписания сторонами акта приемки энергосберегающего мероприятия, то такое условие может быть расценено как поставка товара для целей применения Постановления №878.
В этой связи необходимо учитывать то обстоятельство, что в перечень ЭСМ должно включаться исключительно оборудование, включенное в Перечень радиоэлектронной продукции указанного постановления. В противном случае закупка будет осуществлена с нарушениями норм действующего законодательства.
Выбор о проведении такой закупки и оценке последующих возможных рисков исполнения такого контракта, естественно, за заказчиками.
Если же в документации сформировано условие о переходе оборудования в собственность заказчика после исполнения сторонами условий контракта (следовательно, оборудование является используемым для достижения необходимой экономии энергетических ресурсов), с одновременным отсутствием в описании объекта закупки как количества оборудования, так и требований к характеристикам предлагаемого участником закупки товара, соответствующих показателям, установленным в описании объекта закупки, то есть большая вероятность, что суды будут расценивать оборудование как используемый товар.
2. Вопрос о включении в состав товаров оборудования, включенного и не включенного в соответствующие перечни товаров, в отношении которых установлены запреты, ограничения и/или условия допуска, остается открытым (например, светильники и АСУНО). Судебная практика пока не сформирована. Однако нужно понимать, что результатом данной закупки является не овеществленный результат и не поставленный товар, а достижение экономии, и существенным условием является перечень энергосберегающих мероприятий, а не условия о товаре. Также остается неясным, как, например, применять нормы о национальном режиме в случае, если участник закупки формирует данный перечень мероприятий непосредственно в заявке, что предусмотрено п.1 Требований, утв. Постановлением №636 от 18.08.2010. В данном случае заказчик не то, что не знает, сколько и каких товаров будут ему «поставляться», он даже не имеет сформированного перечня мероприятий, соответственно, применить национальный режим не представляется возможным при всем желании: в отсутствии количества и требований к характеристикам поставляемого товара применение национального режима будет незаконным.
Исходя из вышеизложенного, выход видится в дальнейшем формировании законодательства, учитывающего особенности энергосервисного контракта, приведение в соответствие действующей нормативной базы, регулирующей, хоть и косвенно, энергосервисную деятельность.
© Данная публикация является объектом авторских прав. Любое копирование запрещено. Допускается публикация активной ссылки на данный материал.
Или история не закрыта?
Многие участники помнят, что ФАС России в целях формирования единообразной практики применения национального режима в соответствии с Законом о контрактной системе 16.09.2020 выпустило письмо № ИА/80326/20.
В данном письме (далее – Письмо) говорилось о том, что при проведении закупок на право заключения энергосервисных контрактов на проведение энергоэффективных мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов освещения, фактически осуществляется поставка осветительного оборудования, передаваемого в собственность заказчика, и соответственно, при проведении указанных закупок заказчикам необходимо применять национальный режим (ограничения допуска в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, а также условия допуска в соответствии с Приказом Минфина России от 04.06.2018 №126н).
Еще раз акцентируем внимание: в Письме говорилось об энергосервисных контрактах, в которых подлежит экономии электрическая энергия на цели освещения, но не всего, а наружного (уличного) освещения.
После выпуска данного Письма поменялась практика антимонопольных территориальных органов и стала учитывать рекомендации Письма, в дальнейшем стали появляться судебные решения по данной проблематике. Судебных решений, учитывающих мнение ФАС России, изложенное в Письме, было больше, чем противоположных, однако это были решения судов первой инстанции.
В 2022 году ООО «Первая энергосервисная компания» обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с административным исковым заявлением, в котором просило признать Письмо недействующим со дня принятия. Верховный Суд в двух инстанциях поддержал ФАС России, отказав в иске.
Суть решения (относительно применения национального режима) сводилась к следующему (приведем некоторые выдержки из Решения Верховного Суда РФ от 14.03.2022 N АКПИ21-1068):
«…Пунктом 14.2 проекта контракта, представленного административным истцом, установлено, что право собственности на оборудование, установленное исполнителем, переходит в собственность заказчика без дополнительной платы после подписания сторонами акта приемки энергосберегающего мероприятия. Исполнитель обязан передать заказчику указанное оборудование в исправном состоянии по акту приема-передачи оборудования.
Стоимость перехода к Заказчику права собственности на оборудование, улучшения, созданные или установленные на объекте энергосервиса, учтена в цене контракта.
По результатам выполнения контракта надлежащим образом заказчик обязан принять светодиодные светильники в соответствии с нормами Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".
Из изложенного следует, что доводы административного истца о том, что в рамках закупки, предметом которой является энергосервисный контракт, не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику, а заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов, при этом светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг, основаны на ошибочном толковании норм материального права и опровергаются фактическими обстоятельствами дела.
Согласно документации, являющейся неотъемлемой частью энергосервисного контракта, исполнитель обязан осуществить монтаж светильников с последующей передачей права собственности заказчику, то есть фактически осуществить поставку товара в рамках выполнения энергосервисных мероприятий, а заказчик обязан соблюдать установленные статьей 14 Закона N 44-ФЗ требования».
А также из апелляционного определения Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 26.07.2022 № АПЛ22-245:
«…Вывод суда первой инстанции о том, что в рамках энергосервисного контракта право собственности на осветительное оборудование, установленное исполнителем, переходит к заказчику, соответствует фактическим обстоятельствам дела, подробно изложенным в обжалуемом решении, и согласуется с пунктом 19 требований к условиям энергосервисного договора (контракта), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18 августа 2010 г. N 636, об обязательности условия о порядке перехода к заказчику права собственности на оборудование, установленное исполнителем у заказчика в ходе осуществления мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности».
Какие выводы следуют? Административным истцом был представлен контракт, по условиям которого оборудование (светильники) передавались в собственность заказчика непосредственно после проведения энергосберегающих мероприятий, а не по окончании срока действия контракта. Учитывались ли при вынесении решения контракты, по условиям которых светильники переходят в собственность по окончании срока действия контракта, неясно. Также очевидно, что из всего многообразия энергосервисных контрактов рассматривались только контракты, где из оборудования есть только светильники (поскольку и Письмо было выпущено только в отношении такого сегмента контрактов).
Также в апелляционном определении есть интересная ссылка на другое судебное постановление:
«…Ссылка в апелляционной жалобе на определение Верховного Суда Российской Федерации от 18 февраля 2022 г. N 305-ЭС21-24993 как подтверждающее незаконность обжалуемого по настоящему административному делу судебного акта несостоятельна, так как выраженные в них правовые позиции не противоречат друг другу».
Определением Верховного Суда РФ от 18.02.2022 N 305-ЭС21-24993 по делу № А40-129543/2020 ФАС России было отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации:
«…Учитывая установленные судами обстоятельства, приведенные в жалобе доводы, не подтверждают существенных нарушений норм материального и процессуального права, в связи с чем не могут служить достаточным основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке».
Напомним обстоятельства дела № А40-129543/2020.
Заказчиком проводился конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации системы наружного освещения на территории города Ярославля (номер извещения - 0371300027820000188).
В результате рассмотрения жалобы антимонопольный орган принял решение, согласно которому жалоба общества признана обоснованной в части неприменения ограничений, установленных постановлением Правительства России от 10.07.2019 № 878. Заказчик исполнил предписание, но обжаловал решение антимонопольного органа в суде.
Суды 3-х инстанций заключили, что заказчик правомерно не включил в документацию ограничения, установленные Постановлением № 878, аргументация была следующей:
- из совокупности указанных положений конкурсной документации следует, что в рамках данной закупки (оказания услуг) не предполагается поставка каких-либо товаров заказчику.
- заказчику необходимо лишь качественное оказание услуг и достижение необходимой экономии энергетических ресурсов. Светильники и иное оборудование, указанное в документации, являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг.
- конкурсная документация не содержит положений об оплате заказчиком каких-либо товаров, в том числе светильников и иного оборудования, в силу особенностей положений энергосервисного контракта (ссылка на ст. 506, 516 ГК РФ).
- Постановление №878 применяется при осуществлении закупок исключительно товаров (в случае, если предметом контракта является поставка товара), и не регулирует закупки работ, услуг, в том числе тех, при выполнении, оказании которых используются товары.
- код ОКПД2: 71.12.19.100 - Услуги по инженерно-техническому проектированию прочих объектов, кроме объектов культурного наследия, выбранный заказчиком для закупки, не включен в Перечень радиоэлектронной продукции.
- для кода ОКПД2 27.40 необходимо обязательное применение не только положений Постановления № 878, но и положений типового контракта на поставку продукции радиоэлектронной промышленности, судостроительной промышленности, авиационной техники для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Минпромторга России от 12.03.2018 № 716, что, в силу специфики и особенностей энергосервисного контракта, невозможно.
Т.е. судами была рассмотрена конкретная конкурсная документация по конкретной закупке и принято решение об отсутствии оснований для применения национального режима, а также сделаны важные выводы о том, что специфика энергосервисного контракта предполагает достижение экономии, в связи с чем светильники не являются поставляемым товаром. Фактически - противоположные выводы.
Верховный Суд указывает при этом, что правовые позиции по данным делам (иск о признании Письма недействительным и обжалование конкретного решения антимонопольного органа в суд) не противоречат друг другу.
Что же получается тогда? Мы пришли к выводу, что тот факт, что Письмо не отменено еще не говорит о его обязательном применении в энергосервисе в целом и энергосервисе в освещении – конкретная закупка должна рассматриваться с учетом всех условий энергосервисного контракта:
- когда фактически передается оборудование (сразу или по окончании действия контракта),
- что это за оборудование (в принципе попадает ли оно под действие национального режима),
- есть ли оборудование, которое попадает и не попадает под действие национального режима (например, АСУНО, которое не включено в Перечень радиоэлектронной продукции, и светильники, часть из которых под запретом, часть под ограничениями, а наличие позиций товара, попадающего и не попадающего под регулирование Постановления №878 не дает возможности его применить),
- известны ли заказчику количество и характеристики оборудования (бывает, что до проведения энергоэффективных мероприятий ни то, ни другое не ясно, и выставляемые требования могут только навредить закупке и эффективному расходованию бюджетных средств).
Однако правоприменительная практика может складываться по-разному. Например, в деле № А40-254512/21-94-1774 суды пришли к мнению о необходимости установления национального режима, применив аналогию закона. Объектом закупки являлось оказание услуг, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности котельной. При этом согласно пункту 5.1 Приложения № 1 к проекту контракта конкурсной документации в рамках энергосервисного контракта необходимо осуществить замену мазутных питательных насосов (ОКПД 28.13.14.110), которые включены в Перечень, установленный в соответствии с Постановлением № 617.
Суды, со ссылкой на Письмо, пришли ко мнению, что фактически осуществляется поставка товара, передаваемого в собственность заказчика, что подразумевает необходимость применения ограничений, установленных Постановлением № 617.
Однако здесь нужно отметить следующее: п.4 Постановления №617 прямо говорит о том, что ограничения, установленные постановлением, распространяются на товары, в том числе поставляемые заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг.
К сожалению, закупка проводилась в рамках закрытого конкурса и ознакомиться с положениями конкурсной документации, чтобы оценить в полном объеме судебные постановления, не представляется возможным.
Наше мнение: точка в данном вопросе не поставлена, оценивать нужно каждую конкретную закупку отдельно для того, чтобы делать выводы о необходимости применения национального режима.
Наши рекомендации для заказчиков при формировании закупки на энергосервис:
1. Если в документации сформировано условие о переходе оборудования в собственность заказчика сразу же после подписания сторонами акта приемки энергосберегающего мероприятия, то такое условие может быть расценено как поставка товара для целей применения Постановления №878.
В этой связи необходимо учитывать то обстоятельство, что в перечень ЭСМ должно включаться исключительно оборудование, включенное в Перечень радиоэлектронной продукции указанного постановления. В противном случае закупка будет осуществлена с нарушениями норм действующего законодательства.
Выбор о проведении такой закупки и оценке последующих возможных рисков исполнения такого контракта, естественно, за заказчиками.
Если же в документации сформировано условие о переходе оборудования в собственность заказчика после исполнения сторонами условий контракта (следовательно, оборудование является используемым для достижения необходимой экономии энергетических ресурсов), с одновременным отсутствием в описании объекта закупки как количества оборудования, так и требований к характеристикам предлагаемого участником закупки товара, соответствующих показателям, установленным в описании объекта закупки, то есть большая вероятность, что суды будут расценивать оборудование как используемый товар.
2. Вопрос о включении в состав товаров оборудования, включенного и не включенного в соответствующие перечни товаров, в отношении которых установлены запреты, ограничения и/или условия допуска, остается открытым (например, светильники и АСУНО). Судебная практика пока не сформирована. Однако нужно понимать, что результатом данной закупки является не овеществленный результат и не поставленный товар, а достижение экономии, и существенным условием является перечень энергосберегающих мероприятий, а не условия о товаре. Также остается неясным, как, например, применять нормы о национальном режиме в случае, если участник закупки формирует данный перечень мероприятий непосредственно в заявке, что предусмотрено п.1 Требований, утв. Постановлением №636 от 18.08.2010. В данном случае заказчик не то, что не знает, сколько и каких товаров будут ему «поставляться», он даже не имеет сформированного перечня мероприятий, соответственно, применить национальный режим не представляется возможным при всем желании: в отсутствии количества и требований к характеристикам поставляемого товара применение национального режима будет незаконным.
Исходя из вышеизложенного, выход видится в дальнейшем формировании законодательства, учитывающего особенности энергосервисного контракта, приведение в соответствие действующей нормативной базы, регулирующей, хоть и косвенно, энергосервисную деятельность.
© Данная публикация является объектом авторских прав. Любое копирование запрещено. Допускается публикация активной ссылки на данный материал.
