Закупка на право заключения энергосервисных контрактов. Часть 2
2021-07-21 17:26
Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать информацию, указанную в ст. 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ:
1) наименование и описание объекта закупки и условий контракта, в том числе обоснование НМЦК;
2) информацию о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с исполнителем;
3) предусмотренные ст. 54.4 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника, к составу заявки и инструкцию по ее заполнению;
4) информацию о возможности заказчика изменить условия контракта;
5) порядок предоставления участникам разъяснений положений конкурсной документации, даты начала и окончания срока такого предоставления;
6) критерии оценки заявок, величины значимости критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие (об этом подробнее ниже);
7) размер и условия обеспечения исполнения контракта;
8) информацию о контрактной службе, контрактном управляющем, ответственных за заключение контракта, срок, в течение которого победитель или иной его участник, с которым заключается контракт, должен подписать контракт, условия признания победителя или данного участника уклонившимися от заключения контракта;
9) информацию о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 – 25 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
Помимо данных требований, есть и требования ч.3 ст.108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ: в конкурсной документации указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также одно из следующих условий:
1) фиксированный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом;
2) подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении;
3) минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.
В соответствии с ч. 6 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в заявку участника должно быть включено одно из следующих положений, и это естественно, должно быть указано в конкурсной документации:
1) предложение о цене контракта или в случае, предусмотренном п. 1 ч. 3 ст. 108, о проценте экономии;
2) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (НМЦК) и предложенной участником закупки экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, в случае, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст. 108;
3) предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (НМЦК) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии, в случае, предусмотренном п. 3 ч. 3 ст. 108.
В случаях, предусмотренных п. 2 и 3 ч. 6 ст.108, для определения лучших условий исполнения ЭСК, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия вместо такого критерия оценки заявки на участие в конкурсе, как цена контракта, оценивает и сопоставляет такой критерий, как предложение о сумме, в целях выявления лучших условий исполнения этого контракта, соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, которые заказчик осуществит в результате заключения, исполнения энергосервисного контракта, а также расходов, которые заказчик понесет по энергосервисному контракту. Порядок оценки по данному критерию аналогичный порядку оценки стоимостного критерия «цена контракта».
При этом энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде:
1) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в п. 1 ч. 3 ст.108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ;
2) фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в п. 2 ч. 3 ст.108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ;
3) процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в п. 3 ч. 3 ст.108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
В связи с тем, что НМЦК и цена контракта разные величины, на этапе подведения итогов будут возникать определенные трудности, т.к. ни функционал площадок, ни функционал ЕИС не позволяют учитывать 2 разных стоимостных величины (цену контракта и предложение о сумме).
Тем не менее, в настоящее время на некоторых площадках (например, РТС-тендер) имеется возможность для участника закупки подать именно предложение о сумме, а не цену контракта, в случае формирования заказчиком соответствующего критерия оценки в документации.
В случае, если заказчик указывает в конкурсной документации условие в соответствии с п.1 или п.2 ч.3 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, проблем не возникает, поскольку цену контракта заказчик может вычислить самостоятельно. Однако в случае, если заказчик хочет увидеть в заявке предложение о сумме, в соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, тогда при подаче одного предложения о сумме на площадку (а бОльшего функционал площадки сделать не даст), заказчик не может вычислить цену заключаемого контракта, а также не может впоследствии заполнить контракт, поскольку не знает ни величину экономии, ни предложенного участником процента экономии.
Проблема решается при предоставлении участником закупки указанных данных, а именно: предложение о сумме, размер экономии в денежном выражении, процент экономии, который может быть уплачен исполнителю, а также предложение о цене контракта.
Критерии оценки заявки
Остановимся подробнее на критериях оценки заявки и применении национального режима при заключении ЭСК, поскольку и здесь есть важные «мелочи».
В Письме от 16.09.2020 № ИА/80326/20 ФАС России указала, что при проведении закупок на право заключения ЭСК фактически поставляется осветительное оборудование, которое передается в собственность заказчика (ЭСК по свету). Указанный товар включен в перечень и единый реестр российской радиоэлектронной продукции в соответствии с Постановлением № 878, а также сведения о котором находятся в приложении к Приказу № 126н.
Таким образом, ФАС указала, что заказчикам необходимо устанавливать в извещении о проведении закупки и документации о закупке условия допуска в соответствии с Постановлением № 878 (или размещать в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанного ограничения) и преференции в соответствии с Приказом № 126н.
Указанная позиция (оценка оборудования как поставляемого товара в рамках оказания услуг) ведет к тому, что заказчик также должен включать в конкурсную документацию в описание требований к оказываемым услугам (техническое задание) дополнительно показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Соответственно, участники закупки в первых частях заявки помимо согласия на оказание услуг, также должны предоставлять наименование страны происхождения товара и конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным конкурсной документацией, и указание на товарный знак (при наличии).
Тем не менее, несмотря на наличие данного разъяснения, по вопросу применения Постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 и Приказа Минфина России от 04.06.2018 № 126н при закупке энергосервисных услуг отсутствует единая позиция как в территориальных органах УФАС, так и в арбитражных судах.
Имеется судебная практика в пользу неприменения Постановления №878 и Приказа № 126н (например, судебное дело № А40-129543/2020 – рассматривается в кассации, А40-205802/20-72-1383, А32-17301/2020 – решения вступили в законную силу). Судебная практика в пользу применения ограничений и условий допуска также имеется (объект закупки – наружное освещение), однако все решения (АС Москвы, Кемеровской области, Оренбургской области, Костромской области) рассматривались только судами первой инстанции, только одно дело (А40-168626/2020-146-1244) дошло до апелляционной инстанции и не обжаловалось дальше.
Тем не менее, по нашему мнению, установление ограничений и условий допуска в закупках энергосервисных услуг неправомерно, поскольку:
светильники и иное оборудование являются лишь средствами для надлежащего исполнения обязанностей исполнителя по обеспечению экономии заказчика на объекте энергосервиса, а не товарами, поставляемыми при оказании закупаемых услуг;
в Постановлении №878 и Приказе №126н отсутствует ссылка на возможность их использования при оказании услуг;
приемка товара (=поставка товара) происходит по истечении срока контракта;
цена ЭСК складывается не из стоимости поставляемого товара и услуг исполнителя, а из размера экономии, которого достигнет заказчик, т.е. фактически в цену ЭСК, исходя из особенностей определения НМЦК, не может быть заложена цена товара, как в контрактах на оказание услуг с поставкой товара;
письмо ФАС России от 16.09.2020 N ИА/80326/20 не является нормативным правовым актом, обязательным для применения.
Тем не менее, до формирования однозначной судебной практики позицию территориального УФАС субъекта необходимо учитывать, а также не забывать о том, что жалобу может рассмотреть и центральный аппарат ФАС, мнение которого однозначно выражено в вышеуказанном письме.
В отношении критериев и порядке их оценки, устанавливайте показатели в соответствии со ст. 32 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085. Помимо стоимостного критерия необходимо установить нестоимостные критерии. Ими могут быть:
качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки (предложение в составе первых частей заявок, тут как раз участник может предложить перечень мероприятий, однако не рекомендуем его использовать из-за сложности в установлении объективного порядка оценки критерия);
квалификация участников закупки, при этом показателями могут быть:
а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;
б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;
в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг (сюда же можно отнести и финансовые ресурсы, имеется положительная практика ВС РФ)
Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ и нормативно-правовые акты РФ не регламентируют установление в конкурсной документации тех или иных показателей, а также необходимую информацию, раскрывающую содержание нестоимостных критериев. В связи с чем, прерогатива определить перечень показателей, их содержание и наполняемость, перечень документов, предоставляемых в составе заявки по показателям, а также значимость каждого показателя, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения, принадлежит заказчику.
Также в вышеуказанном письме ФАС России выражена не менее интересная позиция ведомства по установлению в порядке оценки заявок документации о закупке критерия «квалификация участников закупки». По мнению ФАС России, если в порядке оценки заявок по этому критерию есть показатель «Опыт участника закупки», для целей оценки и присвоения баллов в документации о закупке необходимо устанавливать следующие показатели, а именно: наличие опыта реализации энергосервисных контрактов и контрактов, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов. При этом величина значимости таких показателей должна быть одинаковой.
Кроме того, ФАС России сообщает, что в случае установления в порядке оценки заявок документации о закупке показателей «МТР» и «Трудовые ресурсы», для целей оценки и присвоения баллов по указанным показателям в документации о закупке необходимо устанавливать значение привлекаемых материально-технических ресурсов и трудовых ресурсов в количестве, необходимом для выполнения работ (оказания услуг) в рамках исполнения контракта.
Опять же, есть разная практика территориальных органов по вопросу установления показателя «Опыт участника закупки». По нашему мнению, исходить из наличия опыта реализации ЭСК и контрактов, связанных с поставкой и монтажом осветительного оборудования, которое поставлялось и монтировалось, в том числе не в рамках энергосервисных контрактов, противоречит требованиям пп. «б» п. 27 постановления Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085, поскольку предлагается сопоставлять оказание услуг с поставкой товара и выполнением работ, которые ни по характеру ни по объему не могут быть сопоставимы. Не могут быть сопоставимы долгосрочные (в среднем от 5 до 7 лет) ЭСК, основанные на существенных обязательствах исполнителя по достижению экономии, соблюдению установленных технических характеристик реализации мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности в течение всего срока их действия, с краткосрочными договорами поставки или выполнения монтажных работ, осуществление которых не связано с обязательствами поставщика или подрядчика по достижению экономии.
Толкование законодательства с иной позиции приведет к неравновесному и неконкурентному соотношению опыта профессиональных энергосервисных компаний, которые заключают контракты на 5 – 7 лет и гарантируют работу оборудования и достижение экономии в этом периоде, с опытом компаний, которые заключают контракты, связанные с поставкой и монтажом осветительного оборудования, в отсутствии сопоставимых гарантий и обязательств по достижению экономии. Но снова оговоримся – учитывайте мнение своего контролирующего органа по всем вопросам, в том числе этому.
3. Определение исполнителя ЭСК
Определение победителя не отличается от определения по другим закупкам (рассмотрение и оценка первых частей заявок, рассмотрение и оценка вторых частей заявок, подведение итогов конкурса, за исключением случаев признания конкурса несостоявшимся), за исключением оценки в качестве стоимостного показателя не цены контракта, а предложения о сумме. Порядок оценки при этом идентичен порядку оценки цены контракта.
При осуществлении закупочных процедур помимо надлежащего формирования соответствующих протоколов (требования к их содержанию указаны в ст. 54.5, 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ) важно помнить о сроках публикации указанных протоколов. Если не направите вовремя протокол оператору площадки либо не опубликуете на ЕИС, помимо административной ответственности заказчика ждет неприятный сюрприз в виде невозможности продолжить процедуру закупки, поскольку площадка заблокирует дальнейшее проведение процедуры. И помочь сможет уже только предписание контролирующего органа.
4. Заключение ЭСК
Итак, протокол подведения итогов опубликован, процедура определения исполнителя завершена, наступает следующий этап – заключение контракта. Здесь все по общим правилам, предусмотренным ст.83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, но опять же есть важные «мелочи».
Разбивку финансирования делайте не от предложения о сумме победителя, а от цены контракта, исходя из величины экономии, предложенной участником, процента, подлежащего уплате исполнителю и стоимости энергетического ресурса, указанного при формировании НМЦК. Помимо денежного выражения финансирования также необходимо указать объем услуг по каждому этапу (календарный год) – величина экономии, которую должен обеспечить исполнитель, а также цену за единицу измерения – стоимость энергетического ресурса (тариф), установленную в документации и контракте.
При заключении контракта ЕИС автоматически указывает цену контракта в соответствии с предложением участника закупки, однако участники подавали-то предложения о сумме, а не предложения о цене контракта. Однако решение есть и здесь: скорректируйте цену контракта путем выбора уменьшения цены контракта по согласованию с участником, с которым заключается контракт (единственный возможный вариант). Цена контракта всегда будет меньше предложения о сумме (в случае, предусмотренном п. 3 ч. 3 ст. 108), в связи с чем никаких проблем не возникает.
В остальном процедура заключения контракта идентична процедурам по иным контрактам в электронном виде.
Подводя итоги, напомним, что качественно подготовленная и проведенная закупка будет хорошим результатом работы по подготовке проекта и частичным залогом качественной реализации долгосрочного контракта.
В следующей статье поговорим о таком важном аспекте как сопровождение ЭСК на территории субъекта после заключения контракта, и почему оценка качества работы субъекта в части энергосервиса не должна определяться только показателем «количество заключенных контрактов».